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한수웅, "증권거래법191조의7", 결정해설집 2집, , 2003, p.617

[결정해설 (결정해설집2집)]

- 부실금융기관에 대한 감자명령규정 위헌여부 -

(헌재 2003. 11. 27. 2001헌바35 , 판례집 15-2하, 222)

한 수 웅＊1)

【판시사항】

1. 부실금융기관에 대한 정부의 출자를 규정하는 금융산업의구조개선에관한법률 제12조의 입법목적

2. 금융감독위원회로 하여금 부실금융기관에 대하여 자본금감소를 명할 수 있도록 규정한 금융산업의구조개선에관한법률 제12조 제3항의 법적 의미

3. 위 법률조항이 평등원칙에 위반되는지의 여부(소극)

4. 위 법률조항에 의한 자본금감소가 헌법 제23조 제3항의 공용침해에 해당하는지의 여부(소극)

5. 위 법률조항이 비례의 원칙에 위반되어 재산권을 침해하는지의 여부(소극)

6. 헌법 제119조 제2항의 ‘경제의 민주화’의 헌법적 의미

【심판대상】

헌법에 위반되는지 여부이고, 그 규정의 내용은 다음과 같다.

증권거래법 제191조의7(우리사주조합원에 대한 우선배정)

① 및 ② 생략

③ 재정경제원장관은 제1항의 규정에 의한 우리사주조합원에 대한 주식의 배정과 그 주식의 처분 등에 관하여 필요한 기준을 정할 수 있다.

① 제1호 및 제2호 가목 생략

나. 가목의 규정에 의하여 조합원이 취득한 주식은 취득일로부터 1월내에 조합이 일괄하여 법 제145조의 규정에 의하여 설립된 증권금융회사(이하 “증권금융회사”라 한다)에 이를 예탁하고, 조합원이 퇴직하거나 예탁후 7년이 경과된 경우 또는 예탁후 1년이 경과된 주식으로서 재정경제원장관이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우에 한하여 조합이 당해 주식을 인출하도록 하는 내용

제1항 제2호 다목 내지 제5항 생략

금융산업의구조개선에관한법률 제12조(부실금융기관에 대한 정부등의 출자)

① 및 ② 생략

③ 금융감독위원회는 제1항의 규정에 의한 요청에 따라 정부등이 출자를 하였거나 출자하기로 결정한 부실금융기관에 대하여 특정주주(제1항의 규정에 의하여 출자한 정부등을 제외한 주주 또는 당해 금융기관의 부실에 책임이 있다고 금융감독위원회가 인정하는 주주를 말한다. 이하 같다)가 소유한 주식의 일부 또는 전부를 유상 또는 무상으로 소각하거나 특정주주가 소유한 주식을 일정비율로 병합하여 자본금을 감소하도록 명령할 수 있다.

④ 이하 생략

【사건의 개요】

1. 심판청구에 이르게 된 경위

가. 1997. 12. IMF는 우리나라에 대한 금융지원 합의를 계기로 서울·제

일은행 등 부실금융기관에 대한 구조조정을 요구하였으며, 정부는 부실금융기관을 청산할 경우 국내 금융시장에 미칠 파급효과를 고려하여 정부의 출자에 의하여 부실금융기관의 경영정상화를 추진하기로 결정하고 1998. 1. 8. 금융산업의구조개선에관한법률을 개정하여, 금융감독위원회가 정부등의 출자를 요청할 수 있도록 하면서(제12조 제1항) 부실금융기관에 대해서는 주식소각과 주식병합의 방법을 통한 자본금감소의 조치를 명할 수 있게 하고(같은 조 제3항), 감자나 증자 등을 추진하는 경우 상법보다 대폭 간소화된 절차를 취할 수 있도록(같은 조 제2항 및 제4항 이하) 규정하였다.

나. 청구인들은 1994년 경부터 (주)제일은행의 우리사주를 배정받아 보유하여 왔는바, 증권거래법상의 인출금지조항 때문에 그동안 주식을 처분하지 못하였다. 그러던 중 제일은행의 채무가 자산을 초과하고 외부자금지원이나 별도의 차입이 없이는 정상적인 운영이 어려운 상황에 이르자 금융감독위원회는 제일은행을 부실금융기관으로 지정하였다.

금융감독위원회는 제일은행의 부실을 이유로 금융산업의구조개선에관한법률에 의거하여 1998. 1. 15. 제일은행에 대하여 자본금 8,200억원을 1,000억원(은행법상 최저자본금)으로 감자하라는 명령을 하였고, 이어서 1998. 1. 31. 정부와 예금보험공사는 제일은행에게 공적 자금으로 1조5,000억원을 출자함으로써 자본금이 1조6,000억 원으로 증자되었다. 이에 따라 기존주주의 지분이 100%에서 6.25%(2,000만주)로 감소되었고 정부와 예금보험공사의 보유지분은 93.75%(3억주)가 되었다.

다. 그 후 금융감독기관이 제일은행의 경영상태를 실사한 결과 또 다시 약 1조 8,769억 원의 부채 초과가 있는 것으로 밝혀지는 등 경영이 급속도로 악화되어 제일은행의 정상화를 기대하기가 불가능하게 되었다. 이에 금융감독위원회는 1999. 6. 25. 제일은행을 다시 부실금융기관으로 지정하고, 예금보험공사에 대하여 공적 자금의 출자를 요청하는 한편, 제일은행에 대하여 정부보유주식 이외의 소액주주의 주식은 모두 소각하고, 정부보유주식은 전부를 병합하는 방식으로 자본금을 감소할 것을 내용으로 하는 자본금감소명령을 하였다. 그 결과 주당 9,800원에 구입하였던 청구인들의 주식은 주당 907원에 유상소각되었다.

라. 이에 청구인들은 서울지방법원에 국가를 상대로 손해배상청구소송을

제기하였고 그 소송계속 중에 위 자본감소 및 주식소각의 근거규정인 증권거래법 제191조의7 제3항 및 동법시행령 제2조의7 제1항 제2호 나목, 금융산업의구조개선에관한법률 제12조 제3항의 위헌여부가 재판의 전제가 된다며 위헌여부심판의 제청신청을 하였으나 2001. 4. 20. 기각되자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장

(1) 증권거래법 제191조의7 제3항은 구체적인 기준이 없이 대통령령에 우리사주의 처분에 관한 사항을 위임하고 있으므로, 중요 입법사항을 전적으로 행정입법에 위임함으로써 헌법 제75조의 포괄위임입법금지원칙을 위배하였다. 동법시행령 제2조의7 제1항 제2호 나목은 7년의 주식처분금지조항을 규정하고 있는 바, 이는 주주의 권리를 심히 제한하는 것으로 과잉제한금지의 원칙에 위배된다.

(2) 금융산업의구조개선에관한법률 제12조 제3항은 정부 등을 제외한 모든 주주에 대하여 주식의 감자와 소각을 명할 수 있게 규정하고 있는바, 위 조항이 경영부실의 책임이 없는 소수주주의 주식에 대한 감자를 아무런 제한없이 가능하게 하거나 소각시킬 수 있다고 해석되는 한, 입법목적을 달성하기 위한 최소한의 제한을 넘는 위헌적인 법률이다. 또한 위 조항은 행정부의 집행권에 포괄적으로 권한을 위임하고 있어 위임입법의 한계를 벗어난 입법이다.

(3) 금융산업의구조개선에관한법률 제12조 제3항은 정부 등이 보유한 주식에 대해서는 제한을 두지 않으면서 경영부실에 책임이 없는 소수주주의 모든 주식을 소각할 수 있도록 규정하는 것은 소수주주들을 합리적인 이유없이 정부 등과 차별하는 것으로서 평등원칙에 위반된다.

(4) 금융산업의구조개선에관한법률 제12조 제3항은 정당한 보상 없이 소액주주들의 보유주식을 강제로 소각하거나 감자할 수 있도록 규정하므로, 헌법 제23조의 재산권보장에 위배된다.

(5) 소수주주의 권리를 고려하지 않고 금융감독위원회가 임의로 모든 소수주주의 주식을 소각할 수 있도록 한 것은, 소수자를 보호하여 다수에 의

한 횡포를 방지하여 건전한 국민경제의 발전을 도모하고자 하는 헌법 제119조 제2항의 경제민주화의 원칙에 반하는 것이다.

나. 서울지방법원의 위헌제청신청기각 이유

(1) 이 사건 증권거래법 조항은 불확실한 경제상황 및 증권시장의 규모와 거래 형태 등을 감안하여 행정부에서 경제상황에 따라 적절하고 탄력적으로 우리사주조합제도를 운영할 수 있도록 재량권의 범위를 위임한 것에 불과하므로, 이것만으로 위 조항이 포괄위임금지의 원칙에 위배되었다고 할 수 없다.

(2) 정부가 부실금융기관에 대하여 제1차로 공적 자금을 투입하였음에도 당해 금융기관이 또 다시 부실화하여 자력으로 갱생할 가능성이 없어 새로운 공적 자금의 투입이 요청되는 경우 이미 제1차의 공적 자금 투입을 통하여 정부가 보유하고 있는 주식과 특정 주주의 주식을 다르게 취급하여 정부 등이 출자한 주식을 제외한 특정주주의 주식을 전부 소각할 수 있도록 한 이 사건 금융산업의구조개선에관한법률 조항은 그 차별에 있어 합리성이 없다거나 객관적으로 정의와 형평에 반하는 자의적인 것이라고 할 수 없다.

(3) 금융감독위원회는 행정청으로서 필요한 행정처분을 할 수 있는 권한이 있는 기관이며, 위 위원회의 처분이 위법한 경우에는 사법기관인 법원에 그 적법여부를 다툴 수가 있어 사법통제가 가능하므로, 위 조항이 위 위원회에 처분을 위한 재량권을 부여하였다고 하여 과잉입법금지나 포괄위임금지의 원칙에 위배되었다고 할 수 없다.

(4) 부실화된 금융기관에 공적 자금의 투입이 요청되는 경우 그 금융기관을 회생시키기 위해서는 투자자인 주주의 재산권은 공공복리를 위하여 제한될 수 있고 이러한 제한이 과잉제한금지의 원칙에 반한다고 볼 수도 없으므로, 특정주주의 보유주식을 무상소각이 가능하도록 한 이 사건 금융산업의구조개선에관한법률 조항이 헌법상의 재산권보장 및 경제민주화 헌법이념에 반한다고 할 수 없다.

다. 재정경제부장관 및 금융감독위원회의 의견

(1) 우리사주에 대한 처분제한기간을 설정한 것은 우리사주제도의 건전한 발전, 무분별한 처분시 초래되는 문제점 및 우리사주 주식의 취득시 처분제한에 대한 충분한 예견가능성 등을 고려할 때 과잉제한금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

(2) 금융산업의구조개선에관한법률은 금융거래의 안전 및 예금자 보호등을 위하여 부실화된 사기업에게 정부 등이 출자를 하여 이를 회생시키는 것을 목적으로 제정된 법으로서, 경영부실에 대한 책임은 없지만 금융거래의 안전 및 예금자 보호 등을 위하여 부실금융기관에 대하여 불가피하게 공적 자금을 출자한 정부와 투자금액 범위 내에서 경영부실에 대한 유한책임이 있는 소액주주에 대해 차별을 하는 것이 합리성이 없다고 할 수 없다.

(3) 1999. 3. 31. 기준 제일은행의 순자산 가치는 부채가 자산을 무려 2조 원 가까이 초과한 상태였으므로 기존주주들의 주식 가치는 사실상 0원이나 다름이 없었고, 청구인들은 주식매수청구권을 행사하여 주당 907원의 경제적인 이익을 남겨 적정한 보상을 받을 수 있으므로, 이 사건 감자와 주식소각으로 인하여 재산권이 침해되었다는 청구인들의 주장은 근거가 없다. 뿐만 아니라 헌법 제119조 제2항의 “경제민주화”란 정부로 하여금 경제에 개입할 의무를 부과하는 조항으로 이 사건과는 아무런 연관관계가 없다.

【결정요지】

1. 부실금융기관을 그대로 방치할 경우 당해 금융기관의 주주를 포함하여 채권자인 예금주, 당해 금융기관으로부터 자금을 조달하는 다수의 기업과 개인 및 당해 금융기관과 거래관계에 있는 여타 금융기관 등 다수의 이해관계자들이 상당한 재산적 손실을 입을 것이 예상되고 나아가 국민경제 전체에 미치는 부정적인 효과가 매우 크므로, 금융거래의 안전과 예금자보호 등 국민경제의 안정을 위하여 부실화된 금융기관에 대한 정부등의 출자를 통하여 이를 회생시키고자 하는 것이 금융산업의구조개선에관한법률 제12조의 입법목적이다.

이라 한다)에 의한 자본금감소명령은, 금융감독기관이 국민부담인 정부출자를 통해서라도 부실금융기관을 지원하는 것이 바람직하다고 판단하는 경우에 한하여 공적 자금 투입의 전제조건으로서 부실금융기관의 자본금을 실질에 맞추어 조절하는 불가피한 조치이자 동시에 기존의 주주에게 그 손실을 분담시키는 조치이다.

3. 부실금융기관의 경영을 정상화하기 위하여 정부의 공적 자금의 투입이 요청되는 경우, 정부의 지원은 기존 주주의 책임부담을 전제로 이루어져야 하며, 정부는 기존 주주에게 책임을 부과하기 위하여 기존 주주의 주식을 무상 또는 유상으로 소각하거나 또는 병합하는 방식으로 자본금을 감소하는 방법을 택할 수 있다. 따라서 부실경영에 대하여 주식투자금액의 범위 내에서 책임을 져야 하는 주주와, 부실경영에 대한 책임은 없으나 국민경제적 고려에서 국가의 재정으로 사기업을 지원하는 정부를 주식소각과 주식병합을 통한 자본감소에 있어서 달리 취급하는 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다.

4. 부실금융기관의 주식의 경우, 국가의 감자명령과 그에 따른 자본금감소에 의하여 그 가치가 감소한 것이 아니라, 부실경영으로 말미암아 감자명령의 유무와 관계없이 그 당시 이미 영(0)에 가까운 상태나 또는 영(0)으로 그 가치가 감소한 것이다. 따라서 자본금감소의 방법으로서 주식소각이나 주식병합은 비록 외형상으로는 국가에 의한 주식의 박탈이란 형태를 띠고 있으나, 그 실질적 내용에 있어서는 주주의 재산권을 박탈하는 조치가 아니라 감자명령 당시 자유시장에서 형성된 주식의 실질가치를 단지 확인하는 행위에 지나지 않는다.

기존 주주들은 이 사건 법률조항에 의하여 단지 부실기업을 정리하거나 또는 정상화하는 방법과 절차에 있어서 국가의 간섭을 받음으로써 재산권의 행사를 제한당할 뿐이다. 따라서 이 사건 법률조항은 주식을 자유롭게 이용·수익·처분하는 주주의 재산권을 제한하는 규정이다.

5. 대형금융기관과 같은 대기업의 주식에 대하여는 그의 강한 사회적 연관성 때문에 보다 광범위한 제한이 정당화된다는 점, 국민경제의 관점에서 국가에게 부실금융기관의 경영정상화 방안으로서 자본감소의 조치를 취할 수 있는 가능성이 부여되어야 한다는 점, 감자명령의 경우 자본감소에 이

의가 있는 주주들의 권리를 보호하기 위하여 그 당시 주식의 실질가치에 따라 주식매수청구권이 부여된다는 점 등을 고려하여 볼 때, 이 사건 법률조항은 국민경제의 안정을 실현하기 위하여 적절하고 필요한 수단이며 달성하고자 하는 공익의 비중과 개인이 입는 기본권제한의 효과를 비교하더라도 양자 사이에 적절한 균형관계가 인정되므로, 이 사건 법률조항은 주주의 재산권을 비례의 원칙에 부합하게 합헌적으로 제한하는 규정이다.

6. 헌법 제119조 제2항에 규정된 ‘경제주체간의 조화를 통한 경제민주화’의 이념은 경제영역에서 정의로운 사회질서를 형성하기 위하여 추구할 수 있는 국가목표로서 개인의 기본권을 제한하는 국가행위를 정당화하는 헌법규범이다.

재판관 권 성, 재판관 주선회의 위헌의견

사기업이 부실화하는 경우, 원칙적으로 회사정리절차나 파산 등 회사를 정리하는 절차를 밟아야지, 국가가 매번 부실기업에 대하여 국민의 세금으로 조성된 막대한 공적 자금을 투입함으로써 경쟁을 통한 시장의 자동조절기능을 약화시켜서는 안 된다. 부실기업에 대한 국가의 지원은 국민경제적 고려에서 불가결한 지극히 예외적인 경우에 한하여 허용되어야 하며, 이 사건의 경우 부실화된 대상기업이 일반 사기업이 아니라 국가경제에 보다 큰 영향을 미치는 금융기관이라는 특수성이 인정되기는 하나, 단지 부실화된 사기업이 금융기관이라는 점만으로는 전 국민의 부담 하에서 이루어지는 국가의 지원을 정당화한다고 볼 수 없고, 이로써 이 사건 법률조항이 국가지원의 사전적 단계로서 규정하는 강제적 자본금감소조치를 정당화하지 못한다고 판단된다. 따라서 이 사건 법률조항은 우리 헌법이 규정하는 시장경제질서에 부합될 수 없는 것으로 위헌으로 판단되어야 한다.

【해설】

1. 적법성요건에 관한 판단

법원의 위헌여부심판제청은 “법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전

제가 된 경우”에 한하여 가능하므로, 명령은 위헌제청의 대상이 되지 않는다(헌법 제107조 제1항). 따라서 이 사건 위헌여부심판제청 중 증권거래법시행령 제2조의7 제1항 제2호 나목에 대한 부분은 법률이 아닌 대통령령에 대한 것으로서 부적법하다.

나. 증권거래법 제191조의7 제3항에 대한 심판청구

법률에 대한 위헌제청이 적법하기 위해서는 법원에 계속 중인 구체적인 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제로 되어야 하는데, 재판의 전제가 된다고 함은 그 법률의 위헌여부에 따라 재판의 결론이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다.

심판의 대상이 되는 법률은 법원의 당해사건에 직접 적용되는 법률인 경우가 대부분이지만, 법률조항이 법원의 당해사건의 재판에 직접 적용되지는 않더라도 그 위헌여부에 따라 당해사건의 재판에 직접 적용되는 법률조항의 위헌여부가 결정되는 경우에는 예외적으로 간접 적용되는 법률조항에 대해서도 재판의 전제성을 인정할 수 있다(헌재 1996. 10. 31. 93헌바14 , 판례집 8-2, 422, 429). 재판에 직접 적용되는 시행령의 위헌여부가 위임규정의 위헌여부에 달려 있는 경우에 위임규정을 심판의 대상으로 삼는 경우도 여기에 포함시킬 수 있다(헌재 1994. 6. 30. 92헌가18 , 판례집 6-1, 557, 564).

(1) 이 사건의 경우 우선, ‘시행령 규정 자체가 재판의 전제성이 있는가, 즉 법원의 당해사건에 적용될 규정인가’ 하는 의문이 제기된다. 위 법 제2조 제18항은 입법자가 법인의 종업원에게 위 법 제191조의7 제1항에 규정된 ‘우리사주의 우선배정’이란 혜택을 부여하기 위하여 우리사주조합의 요건을 대통령령으로 정하도록 위임하였고,2)이에 근거하여 위 법시행령 제2조의7은 수혜대상인 우리사주조합이 갖추어야 할 규약을 규정함으로써 수혜의 요건과 범위를 구체적으로 규정하였다. 즉 위 법 제2조 제18항은 입법자가 행정부에 수혜적 입법을 위임한 규정이고, 이에 근거하여 제정된

위 법시행령 제2조의7도 마찬가지로 국민의 기본권을 제한하는 규정이 아니라 혜택을 부여하는 급부적 규정이다.3)

위 법시행령 제2조의7 제1항 제2호 나목이 비록 그 자체로 보면 형식적으로는 주식처분의 제한을 규정하고 있으나, 위 법시행령 제2조의7 전체규정으로부터 분리되어 독자적으로 판단될 수 있는 성격의 규정이 아니라, 우리사주의 우선배정이란 혜택을 부여하기 위한 요건을 규정하는 입법적 수혜조치의 한 부분으로 판단되어야 한다.4)따라서 법인의 종업원이 전적으로 자신의 자유의사에 따라(법시행령 제2조의7 제1항 제1호) 국가가 부여하는 혜택을 받을 것인가에 관하여 결정하였고 우리사주를 배정받은 결과, 즉 주식투자의 결과 손해가 발생하였다면, 혜택을 받을 수 있도록 규정한 법조항에 의하여 타인이나 국가에게 그 책임을 물을 수 있는 손해가 발생할 여지는 처음부터 없다고 할 것이다. 결국 당해사건인 손해배상청구 사건에서 청구인들이 주장하는 손해는, 청구인들이 보유하고 있는 주식에 대한 금감위의 감자명령이란 구체적 처분에 의하여 발생한 것이지, 청구인들에게 주식의 우선취득을 가능하게 하고 그 요건을 정한 위 법시행령 제2조의7 규정에 의하여 발생한 것이 아니라 할 것이다.

그러한 점에서 본다면, 이 사건 시행령 조항에 의하여 국가로부터 청구할 수 있는 손해가 우리사주를 취득한 자에게 발생한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 시행령 조항은 당해사건인 손해배상청구소송에서 적용될 법률이 아니며, 이에 따라 위 규정의 위헌여부에 따라 재판의 결과가 달라진다고

볼 수도 없다.

(2) 설사 이 사건 시행령규정을 당해사건에 직접 적용되는 규정으로 보아 재판의 전제성을 인정한다 하더라도, 청구인이 심판의 대상으로 삼은 이 사건 증권거래법 규정은 이 사건 시행령 조항의 위임규정이 아니라는 점에서 법원의 당해사건에 간접적으로 적용될 법률이 아니며, 이에 따라 심판의 대상이 될 수 없다. 위 법시행령 제2조의7 제1항 제2호 나목은 청구인들이 주장하는 바와 같이 위 법 제191조의7 제3항의 위임에 근거하는 것이 아니라 위 법 제2조 제18항의 위임에 의하여 제정된 것이다. 증권거래법 제2조 제18항은 우리사주조합의 요건을 대통령령으로 정하도록 명시적으로 위임하고 있으며, 대통령령으로 제정된 법시행령 제2조의7은 위 위임에 근거하여 조합원의 자격, 예탁 및 인출요건, 조합등의 우선매입권 등 우리 사주조합의 구체적인 설립 및 운영요건을 규정하고 있다. 이에 대하여 증권거래법 제191조의7 제3항은 우리사주조합원에 대한 주식이 우선 배정되는 경우 재정경제원장관에게 주식의 배정과 처분에 관하여 필요한 기준을 정하도록 위임하는 규정으로서 위 규정에 근거하여 ‘우리사주조합의 운영기준’(재무부고시 제88-13호)이 제정되었다. 따라서 증권거래법 제191조의7 제3항은 이 사건 시행령규정의 모법규정이 아니므로, 직접 적용되는 법규정과의 긴밀한 내적인 관계로 말미암아 간접 적용되는 법규정에 인정되는 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 위헌여부심판제청 중 증권거래법 제191조의7 제3항에 대한 부분은 법원의 당해사건에 적용되지 않는 법률에 대한 것으로서 부적법하다.

청구인들이 주장하는 손해발생의 직접적인 원인인 자본금감소명령의 근거조항인 금융산업의구조개선에관한법률 제12조 제3항이 위헌일 경우 금감위의 명령은 위헌적 법률에 근거한 국가의 불법행위에 해당하므로, 위 규정의 위헌여부에 따라 재판의 결과가 달라진다는 점에서 재판의 전제성이 인정된다.

1997. 12. IMF는 우리나라에 대한 금융지원 합의를 계기로 서울·제일은행 등 부실금융기관에 대한 구조조정을 요구하였으며, 정부는 부실금융기관을 청산할 경우 국내 금융시장에 미칠 파급효과를 고려하여 정부의 출자에 의하여 부실금융기관의 경영정상화를 추진하기로 결정하고 1998. 1. 8. 법을 개정하여, 금융감독위원회가 정부등의 출자를 요청할 수 있도록 하면서(법 제12조 제1항) 부실금융기관에 대해서는 주식소각과 주식병합의 방법을 통한 자본금감소의 조치를 명할 수 있게 하고(같은 조 제3항), 감자나 증자 등을 추진하는 경우 상법보다 대폭 간소화된 절차를 취할 수 있도록(같은 조 제2항 및 제4항 이하) 규정하였다.

부실금융기관의 정상화를 위해서는 가능한 최단시일 내에 자본금감소와 정부의 출자를 동시에 진행해야 할 필요가 있고, 상법상의 절차를 따를 경우 자본감소에 상당한 시일이 소요되고 정부출자가 불확실한 상황이 지속되어 예금인출 등으로 인하여 부실금융기관의 정상화가 사실상 곤란하기 때문에, 법에서는 금융기관의 특성과 상법상의 한계를 감안하여 상법상의 절차보다 대폭 간소화된 절차를 취할 수 있게 하여 자본감소에 소요되는 기간을 대폭 단축하고5)주주총회의 특별결의 대신 이사회의 결의로 자본감소를 결정할 수 있도록 규정하면서(법 제12조 제4항), 이 경우 기존 주주들의 권리를 보호하기 위하여 이사회결의에 반대하는 주주에 대해서는 상법상 자본감소절차에는 규정되지 않은 주식매수청구권(법 제12조 제7항)을 별도로 도입하였다.

부실금융기관을 그대로 방치할 경우 당해 금융기관의 주주를 포함하여 채권자인 예금주, 당해 금융기관으로부터 자금을 조달하는 다수의 기업과 개인 및 당해 금융기관과 거래관계에 있는 여타 금융기관 등 다수의 이해관계자들이 상당한 재산적 손실을 입을 것이 예상되고 나아가 국민경제 전체에 미치는 부정적인 효과가 매우 크므로, 금융거래의 안전과 예금자보호 등 국민경제의 안정을 위하여 부실화된 금융기관에 대한 정부등의 출자를

통하여 이를 회생시키고자 하는 것이 법 제12조의 입법목적이라 할 것이다. 일반 사기업이 부실화하는 경우 원칙적으로는 회사정리절차나 파산 등 회사를 정리하는 절차를 밟아야 할 것이나, 금융기관이 부실화하는 경우 일반 사기업에 비하여 국민경제에 미치는 파장이 막대하며 예금자 및 거래당사자가 보호되어야 할 필요가 있으므로, 국가가 이러한 부실을 떠안고 국민의 세금으로 조성된 공적 자금을 투입하는 것이다.

3. 금융산업의구조개선에관한법률 제12조 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 의한 자본금감소의 구체적 방법

가. 부실금융기관의 경영을 정상화하기 위하여 정부의 공적 자금의 투입이 요청되는 경우, 정부의 지원은 기존 주주의 책임부담을 전제로 이루어져야 하며, 정부는 기존 주주에게 책임을 부과하기 위하여 기존 주주의 주식을 소각하거나(부실금융기관의 경영상태에 따라 무상 또는 유상소각) 또는 소액주주의 주식매수청구권 행사시의 매수가격에 병합주식수를 곱한 가격이 병합 후 신주의 액면가 이상이 되도록 병합비율을 정하는 방식으로 자본금을 감소하는 방법을 택할 수 있다. 이 경우 정부의 출자에 의한 발생주식이 병합대상에서 제외되는 것은 당연하다.

나. 공적 자금을 투입하였음에도 금융기관이 또 다시 부실화하여 새로운 공적 자금의 투입이 요청되는 경우, 부실금융기관의 정상화방안으로서 당해금융기관의 부실화의 정도에 따라 다음과 같은 여러 가지 방법이 고려된다.

첫째, 공적 자금의 투입으로 정부가 보유하게 된 주식 이외의 모든 주식을 무상 또는 유상으로 소각하는 방법이다. 둘째, 특히 자본이 완전히 잠식되어 주식의 순자산가치가 負로 되는 경우 특정주주의 주식뿐만 아니라 공적 자금의 투입으로 정부가 보유하게 된 주식까지도 전부 소각한 후 다시 정부가 출자하는 방법이다. 다만 이 경우 은행법상 최저자본금인 1,000억원에 미치지 못하고 일시적으로 0원이 되는 기술적인 문제가 생긴다. 이 경우 소각되는 특정주주의 주식에 대해서는 그 당시의 금융기관의 재산가치, 수익가치 및 시장가치를 고려하여 매수청구권을 부여하는가에 따라 유상소각 또는 무상소각이 될 수 있다. 셋째, 특정주주의 주식을 모두 소각하고

정부의 보유주식의 전부 또는 일부를 병합하는 방법이다. 이 경우에도 마찬가지로 특정주주의 주식은 부실금융기관의 경영상태에 따라 무상 또는 유상으로 소각될 수 있는데, 유상으로 소각되는 경우 정부보유주식은 일반적으로 ‘주식의 액면가액’ 대 ‘주식매수청구권 행사시의 매수가격’의 비율로 병합된다.

위의 어떠한 방법을 택하는가 하는 것은 부실금융기관의 정상화를 위하여 어떠한 것이 보다 합리적인가의 판단에 달려 있을 뿐, 어떠한 방법을 택하든 금융기관의 경영상태에 따라 매수청구권을 부여받는다는 점에서 기존주주의 입장에서는 아무런 차이가 없다.

4. 제일은행에 대한 감자조치의 구체적 경위

이 사건 심판의 대상은, 금융감독위원회가 제일은행에 대하여 명령한 구체적인 감자처분의 위헌성여부가 아니라, 제일은행에 대한 감자명령의 근거가 된 이 사건 법률조항의 위헌성여부이며, 제일은행에 대한 감자명령의 구체적인 내용에 의하여 이 사건 법률조항의 위헌성이 판단되는 것은 아니나, 그 구체적인 경위를 살펴보면 다음과 같다.

가. 제일은행은 발행주식의 총수가 1억6,400만주(주당 액면가 5,000원), 자본금이 금 8,200억원(5000원 × 1억6,400만주)이었는데, 1998. 1.경 부채가 자산을 약 금 9,853억원 정도 초과하고 있는 것으로 나타나 부실금융기관으로 지정되었다.

나. 이에 금융감독위원회는 1998. 1. 15. 제일은행에 대하여 자본금 금 8,200억원을 금 1,000억원(은행법상 최저자본금)으로 감자하라는 명령을 하였고, 이에 따라 제일은행은 1998. 1. 17. 발행주식 1억6,400만주를 8.2 : 1의 비율로 병합하여 주식수 2,000만주, 자본금을 금 1,000억원으로 감자하였다. 이어 1998. 1. 31. 정부와 예금보험공사는 제일은행에게 공적자금으로 각 금 7,500억원씩 합계 금 1조5,000억원을 출자하여 제일은행의 발행주식수가 3억2,000만주(주당 액면가 5,000원), 자본금 금 1조6,000억원으로 증자되었고, 이에 따라 기존주주의 지분이 100%에서 6.25%(2,000만주)로 감소되었고 정부와 예금보험공사의 보유지분은 93.75%(3억주)가 되었다.

다. 그후 금융감독원이 1999. 3. 31. 자 기준으로 실사한 결과 약 금 1조

8,769억원의 부채초과가 있는 것으로 밝혀지는 등 경영이 급속도로 악화되어 제일은행의 정상화를 기대하기가 불가능하게 되었다. 이에 금융감독위원회는 1999. 6. 25. 제일은행을 다시 부실금융기관으로 지정하고, 위 예금보험공사에 대하여 공적 자금의 출자를 요청하는 한편, 제일은행에 대하여 정부보유주식 이외의 소액주주의 주식은 모두 소각하고, 정부보유주식은 전부를 병합하되 소액주주의 주식매수청구권 행사시의 매수가격에 병합주식수를 곱한 가격이 병합 후 신주의 액면가 이상이 되도록 병합비율을 정하는 방식으로 자본금을 감소할 것을 내용으로 하는 자본금감소명령을 부과하였다.

라. 위와 같은 처분에 따라 제일은행은 1999. 6. 28. 정부보유주식은 주당 액면가 5,000원의 5.51주를 같은 액면가의 주식 1주로 병합하고, 소액주주 보유주식은 당시 제일은행의 재산가치와 수익가치를 고려하여 1주당 금 907원에 매수하기로 결정하였다.

5. 이 사건 법률조항의 위헌여부

가. 법률의 명확성원칙의 위반여부

청구인들은 ‘이 사건 법률조항이 행정청에 포괄적으로 권한을 위임하고 있어 위임입법의 한계를 벗어난 입법이’라고 주장하나, 이 사건에서 청구인들이 주장하고자 하는 바는 행정청에 입법을 위임하는 법률에서의 포괄위임의 위헌성 문제가 아니라 법률의 명확성에 관한 문제이다. 법률의 명확성원칙이란, 행정부가 법률에 근거하여 국민의 자유와 재산을 침해하는 경우 법률이 수권의 범위를 명확하게 확정해야 하고, 법원이 공권력행사의 적법성을 심사할 때에는 법률이 그 심사의 기준으로서 충분히 명확해야 한다는 것을 뜻한다.

이 사건 법률조항은 감자명령을 내리는 국가기관, 명령의 대상이 되는 주식의 범위 및 위 명령을 내릴 수 있는 요건, 자본금감소의 방법 등을 명시적으로 정하면서, 단지 행정청인 금융감독위원회에 부실금융기관의 경영부실의 정도 등을 고려하여 합리적인 판단에 따라 위 명령을 할 수 있는 권한을 부여하고 있다. 특히 위 조항은 “제1항의 규정에 의한 요청에 따라 정부등이 출자를 하였거나 출자를 하기로 결정한 부실금융기관에 대하여

···명령할 수 있다”고 규정함으로써, 특정 금융기관의 채무가 자산을 초과하여 정상적인 경영이 어렵다고 판단되거나 외부자금지원이나 별도차입이 없이는 예금지급이 어려운 상태에 이르렀다고 인정되는 등 금융감독위원회가 법률에 상세하게 규정된 요건에 근거하여 부실금융기관으로 결정해야 하며(법 제2조 제3호), 금융감독기관이 부실금융기관을 그대로 방치하는 경우 계속된 예금인출 등으로 인하여 영업정지·인가취소 등의 상황으로 이어질 개연성이 높고, 금융감독기관이 자본감소를 전제로 출자를 하는 것이 당해 부실금융기관의 직접적인 이해당사자 및 일반 국민을 위해서도 바람직하다고 판단하여 출자를 요청하여 정부 등이 출자를 하였거나 하기로 결정한 경우(법 제12조 제1항 및 제3항)에 한하여 이 사건 법률조항이 적용될 수 있다는 것을 명확하게 규정하고 있다.

따라서 이 사건 법률조항에 의하여 위 위원회에 대한 권한의 위임이 그 내용, 목적, 범위에 있어서 충분히 규정되고 제한되어서 행정청과 법원의 자의적인 법적용을 배제하는 객관적인 기준을 제공하고 있으므로, 이 사건 조항은 법률의 명확성원칙에 위반되지 않는다.

나. 평등원칙의 위반 여부

청구인들은 ‘정부등이 보유하는 주식을 제외하고 경영부실에 책임이 없는 소액주주 주식의 소각을 명할 수 있도록 규정한 것은 정부등에 대하여 소액주주를 합리적인 이유없이 차별하는 것이’라고 주장한다.

헌법 제11조의 평등원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금지하고 있다. 그러므로 비교의 대상을 이루는 두개의 사실관계 사이에 서로 상이한 취급을 정당화할 수 있을 정도의 차이가 없음에도 불구하고 두 사실관계를 서로 다르게 취급한다면 입법자는 자의적으로 행동하고 이로써 평등권을 침해하게 된다.

이 사건 법률조항에 의한 자본금감소명령은, 금융감독기관이 국민부담인 정부출자를 통해서라도 부실금융기관을 지원하는 것이 바람직하다고 판단하는 경우에 한하여 공적 자금 투입의 전제조건으로서 부실금융기관의 자본금을 실질에 맞추어 조절하는 불가피한 조치이자 동시에 기존의 주주에

게 그 손실을 분담시키는 조치이다. 현행 상법상 주주들은 주주총회 참석, 소수주주권의 행사 등을 통하여 기업경영에 참여할 수 있다는 점에서 주주들도 부실경영의 결과로 나타난 손실에 대하여 법적 책임이 있으며, 주식회사의 경우 주주가 투자금액의 한도 내에서 유한책임을 지는 것이 상법의 기본원칙임을 감안한다면, 자유의사에 따라 투자한 재산에 대하여 주주 스스로가 책임을 져야 한다는 것은 당연하다.

부실금융기관의 경영을 정상화하기 위하여 정부등의 공적 자금의 투입이 요청되는 경우, 정부의 지원은 기존 주주의 책임부담을 전제로 이루어져야 하며, 국가는 기존 주주에게 책임을 부과하기 위하여 부실금융기관의 재정상태에 따라 기존 주주의 주식을 일부 또는 전부 소각하거나 또는 공적 자금을 투입하는 과정에서 발행하게 될 신주의 액면가액을 주주의 주식매수청구권 행사시의 매수가격으로 나눈 비율로 병합하는 방식으로 자본금을 감소하는 방법을 택하는 것이다. 그러므로 사기업인 부실금융기관에 대하여 출자를 하는 정부등이 감자명령의 대상이 되지 않는 것은 지극히 당연하다고 하겠다.

따라서 부실경영에 대하여 법적 책임을 져야 하는 주주와 부실경영에 대한 책임은 없으나 국민경제적 고려에서 국가의 재정으로 사기업을 지원하는 정부등을 주식소각과 주식병합을 통한 자본감소에 있어서 달리 취급하는 이 사건 법률 조항은 본질적으로 다른 것을 달리 취급하는 법규정으로서 평등원칙에 위반되지 아니한다.

다. 재산권의 침해 여부

이 사건 법률조항은 금융감독위원회로 하여금 부실금융기관에 대하여 주식소각과 주식병합의 방법을 통하여 자본금감소를 명령할 수 있도록 규정함으로써 주식을 자유롭게 이용·수익·처분하는 주주의 재산권을 제한하고 있다.

(1) 재산권의 내용과 한계를 정하는 규정과 공용침해의 구분

헌법 제23조는 재산권제한의 형태로서 재산권의 사회적 기속성을 고려하여 그 내용과 한계를 정하는 재산권의 내용규정(제1항 후문 및 제2항)과

재산권의 공용침해(제3항)의 2 종류를 규정하고 있다.

(가) 종래의 수용이론

과거의 재산권이론인 수용이론 또는 경계이론에 따르면, 공용침해의 범위가 헌법 제23조 제3항의 조건 하에서 이루어지는 형식적인 공용침해에 한정되지 아니하고, 재산권의 내용규정의 경우에도 그 효과가 실질적으로 수용적 효과를 가지고 있다면 헌법 제23조 제3항의 요건을 갖추지 못했음에도 불구하고 공용침해를 인정하여 법률효과(보상)에 관해서는 제3항을 적용하였다.

이러한 이론에 의하면, 내용규정이나 공용침해 모두 재산권에 대한 제한을 의미하며, 내용규정은 공용침해보다 재산권에 대한 침해가 적은 경우로서 보상없이 감수해야 하는 반면, 공용침해는 재산권의 사회적 제약의 범주를 넘어서는 것으로서 보상을 필요로 하는 재산권에 대한 침해를 의미하기 때문에, 내용규정과 공용침해는 별개의 것이 아니라 재산권침해의 정도의 차이로서 ‘재산권제한의 정도’에 의하여 구분된다. 따라서 보상을 요하지 않는 사회적 제약은 ‘재산권제한의 효과’가 일정한 강도를 넘음으로써 자동적으로 보상을 요하는 공용침해로 전환된다.

이러한 이론의 핵심적 내용은, 입법자가 보상에 관한 규정을 두지 않은 경우에도 재산권의 제한이 수용적 효과를 가져온다면 법원이 독자적으로 직접 보상에 관한 결정을 할 수 있다는 것이며, 국민의 입장에서는 위헌적 법률을 근거로 한 행정청의 처분이나 법률 그 자체에 대해서만 대항해야 하는 것은 아니고, 위헌적인 법률과 행정처분을 수인하고 대신 사후적으로 보상을 요구할 수 있는 것이다.

(나) 수용이론에 대한 비판

그러나 종래의 수용이론은 다음과 같은 이유에서 중대한 헌법적 문제점을 안고 있다.

1) 헌법상 재산권보장의 법문 및 구조

헌법은 제23조 제1항과 2항에 재산권의 내용규정을, 제3항에 공용침해를 각각 규정함으로써 재산권제한의 2가지 형태를 별개의 독립된 법제도로 파악하여 재산권의 제한의 합헌성과 관련하여 서로 다른 헌법적 요청을 하고 있다. 즉 재산권의 내용규정은 다른 모든 기본권에 대한 제한법률의 합헌

성심사와 마찬가지로 비례의 원칙, 평등원칙 등을 준수해야 하지만, 공용침해는 제23조 제3항이 스스로 정하는 요건 하에서만 허용된다. 따라서 재산권제한의 효과에 따라 재산권의 내용규정이 자동적으로 공용침해로 전환된다는 견해는, 서로 다른 요건 하에서 재산권의 제한을 허용하고 있는 헌법의 결정에 부합되지 아니한다. 재산권의 내용과 한계를 정하는 규정에 있어서 발생하는 문제의 본질은 수용의 문제가 아니라 헌법 제23조 제1항에 위반되는가의 문제이다.

2) 헌법상 재산권보장의 기능과 과제

종래의 견해는 헌법상의 재산권보장의 기능과도 합치하지 아니한다.

재산권보장의 일차적 기능은 보상없는 재산권의 박탈을 방지하려는 것이 아니라 기본권의 주체가 재산권을 자유실현의 물질적 바탕으로 행사하게끔 재산권객체와 기본권주체간의 귀속관계의 존속보장에 있다.6)그런데 재산권에 대한 종래의 이해는, 재산권이 수인의 한계를 넘는 정도로 제한되는 경우 재산권보장의 내용이 존속보장에서 가치보장으로 전환되는 것으로 파악함으로써, 법률의 위헌여부와는 관계없이 재산권의 제한을 수인한 후 보상을 받을 수 있다면, 재산권은 그 기능을 다하는 것으로 판단하였다. 이러한 견해는 재산권보장이 재산권제한의 경우 단지 보상의 약속에 지나지 않는다는 것을 의미하는 것으로서, 재산권의 침해가 일차적으로 재산권객체를 자유실현을 위하여 사용하고 처분할 수 있는 개인적 법적 지위에 대한 침해라는 것을 충분히 인식하지 못하는 것이다.

개인이 위헌적인 법률에 의한 재산권의 침해를 우선 수인하고 대신 사후적으로 그에 대한 보상으로 만족한다는 것은, 구체적인 재산권적 지위의 존속을 일차적으로 보장하고 합법적인 수용의 경우에만 비로소 재산권의 존속보장이 가치보장으로 전환하는 것을 허용하는 헌법상의 재산권보장의 내용과 합치하지 아니한다. 재산권을 침해당한 국민은 우선 행정소송과 헌법재판을 통하여 침해행위의 위헌성을 제거하도록 시도해야 하며, 법률의 위헌적 요소는 법적으로 규정되지 아니한 법원의 보상판결을 통하여 다시 합헌성을 회복할 수는 없다.7)

3) 헌법상의 권력분립질서

입법자가 보상규정을 두지 않은 경우에도 법원 스스로가 독자적으로 직접 보상에 관한 결정을 할 수 있다는 종래의 견해는 헌법상의 권력분립질서에 부합하지 아니한다.

헌법 제107조 제1항에 의하여, 법원이 구체적인 소송사건에서 재산권제한규정을 위헌으로 간주한다면, 헌법 제23조 제3항의 수용규정을 확대해석하여 보상을 제공해서는 아니되고, 법규정의 위헌여부를 헌법재판소에 제청해야 한다. 재산권의 내용규정에 대한 위헌성판단은 헌법재판소에 유보된 것으로서, 법원이 보상판결을 통하여 보상규정의 흠결을 보완한다고 하여 위헌적인 법률이 합헌적인 것으로 전환되는 것은 아니다. 법원이 보상판결을 통하여 위헌적인 법률에 합헌성을 부여함으로써 법률의 위헌성여부를 궁극적으로 결정한다면, 이는 법률의 위헌성판단에 관한 최종적인 결정권을 가진 헌법재판소의 관할에 대한 침해이다.8)

(다) 분리이론

그렇다면, 재산권의 내용규정과 공용침해를 서로 독립된 별개의 법제도로 이해하고 그 위헌성을 심사하는 기준도 서로 다르다고 보는 견해(소위 분리이론)가 헌법 제23조의 규정양식이나 그 정신에 보다 부합한다고 보인다. 즉 재산권의 내용규정이란 “입법자가 장래에 있어서 추상적이고 일반적인 형식으로 재산권의 내용, 즉 재산권자의 권리와 의무를 형성하고 확정하는 것”이며, 이에 대하여 공용침해는 “국가가 구체적인 공적 과제를 이행하기 위하여 이미 형성된 구체적인 재산권적 지위를 의도적으로 전면적 또는 부분적으로 박탈하려고 하는 것”이다.9)즉, 내용규정은 재산권의 내용을 확정하는 일반·추상적인 규정이고, 수용은 국가의 재화조달의 목적으로 개별적·구체적으로 재산권적 지위를 박탈하는 것이다.10)

이에 따라 재산권의 내용규정이 경우에 따라 과도한 침해(수용적 효과)를 가져 오더라도 이로 인하여 ‘내용규정’이 ‘공용침해’로 전환되는 것이 아니라, 내용규정은 단지 내용규정일 뿐이며 수용적 효과를 초래하는 경우에 보상규정을 두지 않았다면 단지 위헌적인 내용규정일 뿐이다.11)즉 비례의 원칙, 평등원칙, 신뢰보호의 원칙 등에 위반되는 내용규정은 공용침해로 전환되는 것은 아니지만, 그 위헌성은 보상규정을 통하여 제거될 수 있는데, 이러한 경우 내용규정은 ‘보상을 요하는 내용규정’이 된다. ‘위헌적인’ 내용규정의 가능성으로부터 ‘보상의무있는 내용규정’이란 재산권제한의 새로운 유형이 탄생하였다. 헌법 제23조 제3항의 공용침해의 경우 보상은 국가에 의한 재산권박탈의 ‘결과’이지만, 헌법 제23조 제1항 및 제1항의 내용규정에 있어서의 보상은 재산권의 내용을 합헌적으로 규율하기 위한 ‘조건’이자 ‘구성요소’이다. 도시계획법, 자연보호법, 문화재보호법, 풍치보호법 등에서의 사용제한12)으로 인하여 토지소유자에게 수용적 효과가 발생한다면, 이는 헌법 제23조 제3항상의 공용침해가 아니라 보상의무있는 내용규정에 해당한다.

(라) 이 사건 법률조항에 의한 자본금감소가 헌법 제23조 제3항의 공용침해에 해당하는지의 여부

자본금감소의 방법으로서 주식소각이나 주식병합은 비록 외형상으로는 국가에 의한 주식의 박탈이란 형태를 띠고 있으나, 그 실질적 내용에 있어서는 주주의 재산권을 박탈하는 조치가 아니라 감자명령 당시 자유시장에서 형성된 주식의 실질가치를 단지 확인하는 행위에 지나지 않는다. 즉 부실금융기관의 주식의 경우, 국가의 감자명령과 그에 따른 자본금감소에 의

하여 그 가치가 감소한 것이 아니라, 부실경영으로 말미암아 감자명령의 유무와 관계없이 그 당시 이미 영(0)에 가까운 상태나 또는 0으로 그 가치가 감소한 것이다. 다시 말하자면 기존 주주들은 감자명령에 의하여 주식의 재산적 가치에 있어서 손실을 입은 것이 아니라 단지 부실기업을 정리하거나 또는 정상화하는 방법과 절차에 있어서 국가의 간섭을 받음으로써 재산권의 행사를 제한당할 뿐이다.

따라서 감자명령은 구체적인 공적 과제를 수행하기 위하여, 특히 국가의 재화조달의 목적으로 이미 형성된 구체적인 재산권적 지위를 박탈하려는 헌법 제23조 제3항의 공용침해에 해당하는 것이 아니라, 헌법 제23조 제1항 및 제2항에 의하여 재산권에 관한 권리와 의무를 장래에 있어서 일반·추상적으로 형성하고 확정함으로써 재산권의 내용과 한계를 정하는 규정이다.13)

(2) 재산권객체의 개인·사회연관성에 따른 사회적 구속성의 차등화

다른 모든 기본권과 마찬가지로 재산권도 공익상의 이유로 제한될 수 있음은 물론이며, 특히 대형금융기관과 같은 대기업의 주식의 경우 입법자에 의한 보다 광범위한 제한이 가능하다.

기본권의 전체체계에서 재산권은, 기본권의 주체가 각자의 생활을 자기 책임하에서 자주적으로 형성하도록 이에 필요한 경제적 조건을 보장해 주는 기능을 한다. 이로써 재산권의 보장은 자유실현의 물질적 바탕을 의미하고, 자유와 재산권은 상호보완관계이자 불가분의 관계에 있다. 재산권의 이러한 자유보장적 기능은 재산권을 어느 정도로 제한할 수 있는가 하는 사회적 의무성의 정도를 결정하는 중요한 기준이 된다. 재산권에 대한 제한의 허용정도는 재산권행사의 대상이 되는 객체가 기본권의 주체엔 국민 개개인에 대하여 가지는 의미와 다른 한편으로는 그것이 사회전반에 대하여 가지는 의미가 어떠한가에 달려 있다. 즉 재산권의 행사의 대상이 되는 객체가 지닌 사회적 연관성과 사회적 기능이 크면 클수록 입법자에 의한 보다 광범위한 제한이 정당화된다. 다시 말하자면 특정 재산권의 이용과 처분이 그 소유자 개인의 생활 영역에 머무르지 아니하고 일반 국민 다수

의 일상 생활에 큰 영향을 미치는 경우에는 입법자가 공동체의 이익을 위하여 개인의 재산권을 제한하는 규율권한을 더욱 폭넓게 가진다.14)이러한 관점에서 볼 때, 대기업의 자본지분인 “주식”에 대한 재산권의 경우 재산권이 개인의 인격발현에 대하여 지니는 의미는 상당히 미소한데 반하여 사회적 연관성이나 사회적 기능이 뚜렷하므로, 국가에 의하여 보다 폭넓게 제한될 수 있다.

(3) 이 사건의 경우 비례의 원칙의 위반여부

금융기관의 부실은 다른 사기업의 경우와는 달리 국민경제에 큰 부정적인 효과를 가져올 수 있으므로 금융거래의 안전과 예금자보호 등 국가경제의 안정을 위하여 국가가 개입할 필요가 있고, 이 경우 국가지원의 사전 절차이자 전제조건으로서 부실금융기관의 자본금을 그 실질에 맞추어 조절하는 조치를 취하는 것이 불가피하다. 부실금융기관은 대부분의 경우 감자명령 당시 사실상 지급불능의 상태에 있어 파산을 선언하는 순간 은행의 재산가치도 영이 되어 버릴 우려가 크며 이에 따라 부실금융기관의 주식도 이미 영(0)에 가까운 상태로 그 가치가 감소된다는 사실을 감안한다면, 청구인들과 같은 기존 주주들은 자본금감소와 함께 이루어진 정부출자로 인하여 재산 손실의 폭을 줄이게 되었으므로, 감자명령에 의하여 재산권의 손실을 입은 것이 아니라 오히려 국민 전체에 부담을 지우는 방법으로 혜택을 받았다고 할 것이다.

따라서 금융기관의 주식에 대하여는 그의 강한 사회적 연관성 때문에 보다 광범위한 제한이 정당화된다는 점, 국가에게 부실금융기관의 경영정상화 방안으로서 자본감소의 조치를 취할 수 있는 가능성이 부여되어야 한다는 점, 감자명령의 경우 자본감소에 이의가 있는 주주들의 권리를 보호하기 위하여 그 당시 주식의 실질가치에 따라 주식매수청구권이 부여된다는 점(법 제12조 제7항) 등을 고려하여 볼 때, 금융감독기관에게 자본금감소명령을 할 수 있는 권한을 부여하는 이 사건 규정은 국민경제의 안정을 실현하기 위하여 적절하고 필요한 수단이며 달성하고자 하는 공익의 비중과 개인이 입는 기본권제한의 효과를 비교하더라도 양자 사이에 적절한 균형관

계가 인정되므로, 이 사건 조항은 주주의 재산권을 비례의 원칙에 부합하게 합헌적으로 제한하는 규정이다.

라. 헌법 제119조 제2항의 “경제민주화”의 위반 여부

헌법상의 경제질서에 관한 규정은, 국가행위에 대하여 한계를 설정함으로써 경제질서의 형성에 개인과 사회의 자율적인 참여를 보장하는 經濟的 基本權과 경제영역에서의 국가활동에 대하여 기본방향과 과제를 제시하고 국가에게 적극적인 경제정책을 추진할 수 있는 권한을 부여하는 경제에 대한 干涉과 調整에 관한 규정(헌법 제119조 이하)으로 구성되어 있다.

특히 헌법 제119조는 개인의 경제적 자유를 보장하면서 사회정의를 실현하는 경제질서를 경제헌법의 지도원칙으로 표명함으로써 국가가 개인의 경제적 자유를 존중해야 할 의무와 더불어 국민경제의 전반적인 현상에 대하여 포괄적인 책임을 지고 있다는 것을 규정하고 있다. 우리 헌법은 헌법 제119조 이하의 경제에 관한 장에서 “균형있는 국민경제의 성장과 안정, 적정한 소득의 분배, 시장의 지배와 경제력남용의 방지, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화, 균형있는 지역경제의 육성, 중소기업의 보호육성, 소비자보호 등”의 경제영역에서의 국가목표를 명시적으로 언급함으로써 국가가 경제정책을 통하여 달성하여야 할 “공익”을 구체화하고, 동시에 헌법 제37조 제2항의 기본권제한을 위한 법률유보에서의 “공공복리”를 구체화하고 있다.15)

따라서 헌법 제119조 제2항에 규정된 “경제주체간의 조화를 통한 경제민주화”의 이념도 경제영역에서 정의로운 사회질서를 형성하기 위하여 추구할 수 있는 국가목표로서 개인의 기본권을 제한하는 국가행위를 정당화하는 헌법규범이다.

그러나 이 사건 법률 조항이 자본금감소의 명령을 할 수 있도록 한 것은 금융거래의 보호와 예금자보호라는 공익을 실현하기 위한 것으로서 헌법 제119조 제2항의 “경제민주화”와 아무런 연관이 없을 뿐만 아니라, “경제민주화”의 이념이 경제영역에서의 국가행위의 한계를 설정하고 청구인의 기본권을 보호하는 헌법규범이 아니라 개인의 경제적 자유에 대한 제한을 정

당화하는 근거규범이라는 점에서도 헌법 제119조 제2항의 “경제민주화”는 이 사건 법률 조항의 위헌성을 판단하는 근거로서 고려될 수 없다.

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