가. 원고는 2013. 1. 22. 경기 양평군 C 임야 827㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 827/16683 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤으며, 공유물분할을 원인으로 2013. 12. 16. 이 사건 토지에 관하여 공유자전원지분 전부이전등기를 마쳤다.

나. 피고는 2013. 1. 22. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 7,000만 원, 채무자 원고로 정한 근저당권설정등기(접수 제2854호, 이하 위 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)를 마쳤다.

[인정근거] 갑 제2호증의 3의 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단 원고는, 이 사건 근저당권설정등기는 피담보채권이 없음에도 허위로 마쳐진 것이므로 말소되어야 한다고 주장한다.

근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 등 참조). 원고가 이 사건 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없었다고 다투는 이 사건에 있어서 피담보채권의 존재에 대한 입증책임은 피고에게 있다고 할 것인바, 피고가 이에 관하여 아무런 입증을 하지 못하였으므로, 이 사건 근저당권은 무효라고 봄이 상당하다.

3. 결 론 그렇다면, 피고는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할...

참조판례