2. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고들은 공동하여 원고에게 2,286,938원과 이에 대하여 2015. 8. 27.부터 2018. 7. 25.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다.

3. 소송총비용 중 원고와 피고들 사이에 생긴 부분의 9/10는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담하고, 보조참가로 인한 비용의 9/10는 원고가, 나머지는 피고들보조참가인이 각 부담한다.

4. 제2의 가항은 가집행할 수 있다.

피고들은 각자 원고에게 24,519,398원과 이에 대하여 2015. 8. 27.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

가. 원고

제1심판결 중 피고 1에 대한 원고 패소 부분을 취소한다.

피고 1은 원고에게 24,519,398원과 이에 대하여 2015. 8. 27.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 피고 2

제1심판결 중 피고 2 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고 2에 대한 청구를 기각한다.

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래 제2항과 같은 보조참가의 적법 여부에 대한 판단을 추가하고, 아래 제3항과 같이 제1심판결 제7면 제3행 이하를 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

2. 보조참가의 적법 여부에 관한 판단

피고들보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)의 보조참가신청에 대하여 원고가 이의하므로 위 보조참가신청의 적법 여부에 관하여 본다.

민사소송법 제74조 는 ‘당사자가 참가에 대하여 이의를 신청하지 아니한 채 변론한 경우에는 이의를 신청할 권리를 잃는다.’고 규정하고 있는바, 원고는 당심 제2차 변론기일에서 참가인의 보조참가신청에 대하여 이의를 신청하지 아니한 채 본안에 관하여 변론한 후 당심 제3차 변론기일에 이르러 비로소 위와 같은 주장을 하였으므로, 원고는 이미 참가인의 보조참가에 대한 이의신청권을 상실하였다.

또한, 참가인은 이 법원에서 원고가 패소할 경우 원고는 참가인에게 기지급 보험금을 부당이득으로 청구하겠다고 하므로 참가인에게 법률상 이해관계가 있다고 주장하면서 보조참가신청을 하였는바, 원고는 위 주장과 같이 참가인을 상대로 기지급 보험금의 반환을 청구하겠다는 취지로 주장하고 있고, 이는 원고가 참가인의 피고들에 대한 구상권 또는 손해배상청구권을 대위하여 행사할 수 있고 원고의 피고들에 대한 청구가 기각될 것을 전제로 한 것으로 보이는바, 참가인은 이 사건 소송 결과에 법률상 이해관계 있는 제3자라고 봄이 상당하다.

따라서 참가인이 피고들을 위하여 한 보조참가신청은 적법하므로 이를 허가한다.

3. 고쳐 쓰는 부분

『나. 피고들의 변제 주장에 대한 판단

1) 피고 1은, 관련사건 판결 이후 소외 2에게 피고 1의 부담 부분에 해당하는 9,000,000원을 지급하여 일부 변제하였다는 취지로 주장하므로 보건대, 피고 1이 위 금원을 소외 2에게 지급하였다는 점에 관한 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라 피고 1의 그 주장 자체에 의하더라도 관련사건 판결에서 피고들 및 참가인이 중첩적으로 부진정연대책임을 부담하는 15,400,000원 및 이에 대한 지연손해금 이외에 피고 1이 단독으로 지급의무를 부담하고 있던 금액(6,600,000원과 이에 대한 지연손해금)을 변제하였다는 취지로 보이므로, 피고 1의 위 주장이 부진정연대책임을 부담하는 부분에 관한 공동면책을 전제로 한 원고의 이 사건 구상금 청구에 대한 항변이라고 보기도 어렵다. 따라서 피고 1의 위 주장은 이유 없다.

2) 피고들은, 피고 2가 2016. 10. 20. 참가인에게 구상금 22,869,398원 중 20,582,460원을 지급하고, 나머지 2,286,938원은 면제받아 구상금을 모두 변제하였다고 주장한다.

참가인이 2013. 10. 21. 소외 2에게 관련사건 판결에 따른 원리금 22,869,398원을 지급하고서, 피고 2를 중개보조원으로 사용한 공인중개사 소외 1(대판: 소외인)을 상대로 위 22,869,398원에 관한 구상금 청구의 소( 서울중앙지방법원 2015가단166226 )를 제기하여 승소판결을 선고받았고, 위 판결이 그대로 확정되었음은 이 법원에 현저하고, 을가 제1, 2, 3호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 판결확정 이후 피고 2가 2016. 10. 20. 참가인에게 위 구상금을 대위변제하면서 구상금 중 약 10%에 해당하는 2,286,938원은 감면받고, 나머지 20,582,460원을 지급하여 참가인으로부터 구상금 종결확인을 받은 사실을 인정할 수 있는바, 피고 2가 참가인에게 구상금을 변제하기 전인 2015. 8. 26. 원고가 참가인에 보험금을 지급함으로써 보험자 대위의 법리에 따라 참가인의 피고들에 대한 구상권을 대위취득하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 2가 참가인에게 지급하였거나 감면받은 22,869,398원은 무권리자에 대한 지급으로서 변제효력이 없다고 할 것이다.

다만 위 무효인 변제가 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효한지에 관하여 보건대, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정들 즉, ① 원고와 참가인 사이에 체결된 이 사건 보험계약은 참가인이 부동산중개업자인 공제가입자가 부동산 중개행위를 하면서 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상 손해를 입게 하여 부담하게 될 손해배상책임을 보장하기 위하여 체결된 공제계약에 따른 공제금 지급책임을 재차 보장하기 위하여 체결된 것으로서 재보험과 유사한 성질을 가지고 있는바, 관련사건 판결에 의하여 참가인과 부진정연대책임을 부담하고 있던 피고들로서는 공제사업자인 참가인이 원고와 같은 보험회사와 사이에 공제금 지급책임을 보장하기 위해 재차 보험계약을 체결하였다는 점에 관하여 인식할 수 없었던 것으로 보이는 점, ② 참가인은 2013. 10. 21. 소외 2에게 관련사건 판결에 따른 원리금 22,869,398원을 지급하고서 이를 구상하기 위하여 피고 2를 중개보조원으로 사용한 공인중개사 소외 1을 상대로 위 22,869,398원에 관한 구상금 청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받았고, 위 판결결과에 따라 피고 2가 소외 1을 대위하여 참가인에게 위 구상금 중 20,582,460원을 변제하고서 구상금종결확인을 받은 점 등의 사정을 종합적으로 고려하여 보면, 피고 2는 원고가 참가인에게 보험금을 이미 지급하였다는 사실을 알지 못한 채 과실 없이 참가인에게 구상금 20,582,460원을 변제하였다고 할 것이어서 이는 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다고 봄이 타당하다. 그러나 피고 2가 참가인으로부터 면제받은 2,286,938원은 채권의 준점유자에 대한 변제에 해당하지 않으므로, 이 부분은 변제로서 유효하다고 볼 수 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

다. 피고 2와 참가인의 대위권포기 주장에 대한 판단

1) 피고 2와 참가인의 주장

원고는 2011. 8. 1. 참가인과 이 사건 보험계약을 체결하면서 보험자대위권 포기약정 및 대위권 포기 특별약관에 따라 보험자대위권을 포기하고, 참가인으로부터 연간총보상한도액인 36억 원에 대한 보험료 28억 4,400만 원을 지급받았으므로, 피고들을 상대로 손해배상청구권을 대위행사할 수 없다.

2) 판단

을다 제1, 2, 3호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 의하면, 원고는 2011. 8. 1. 참가인과 피보험자는 참가인 및 소속회원으로, 보험기간은 2011. 8. 1.부터 2012. 8. 1.까지로, 보장위험은 ‘피보험자가 타인을 위해 전문직업서비스를 수행하던 중 과실, 부작위 등에 의해 발생되어지는 제3자에 대한 법률상 배상책임 ※ 보장업무: 부동산중개’로, 연간총보상한도액은 36억 원으로 정하여 전문직업인배상책임보험계약을 체결하면서 아래와 같은 대위권 포기 일반조항과 대위권 포기 특별약관을 보험조건으로 한 사실은 인정할 수 있다.

피고 2와 참가인은, 피고 2는 피보험자인 공인중개사 소외 1의 직원이므로, 피보험자 임직원에 대한 대위권 포기 조항이 적용되어 원고는 대위권 행사를 포기한 것으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 대위권 포기 특별약관에서 규정하는 ‘제3자’에 피보험자의 임직원이 포함되지 않는다고 해석할 아무런 근거가 없고, 피보험자 임직원에 대한 대위권 포기 조항은 전문인배상책임보험 일반약관에 규정되어 있는 조항으로서 대위권 포기 특별약관이 위 조항에 우선하여 적용된다고 봄이 타당하다.

한편, 원고는 이 사건 보험사고는 피고 2의 고의적인 과실에 기인한 것이므로, 대위권 포기 특별약관에 따라 원고는 피고들에 대한 대위권을 행사할 수 있다고 주장한다. 소외 2가 2006. 10. 9. 우주중개법인의 중개보조원이자 피고 1을 대리한 피고 2의 중개로 이 사건 각 토지를 매매대금 22,000,000원에 매수하고, 같은 날 매매대금 22,000,000원과 중개수수료 2,000,000원 합계 24,000,000원을 피고 2에게 지급한 다음 2006. 10. 23. 이 사건 각 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 사실, 그런데 이 사건 각 토지에 관하여 대한민국이 2006. 2. 1. 피보전권리를 국유재산 불법매각에 의한 소유권이전등기청구권으로 한 부동산처분금지가처분결정을 받아 같은 날 그 기입등기를 마친 사실, 피고 2는 이 사건 매매계약 당시 소외 2에게 ‘이 사건 각 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳐두면 나중에 국가가 이 사건 토지를 환수하더라도 틀림없이 소외 2에게 특례매각해 줄 것이다. 국가로 하여금 특례매각을 명한 대법원 판결도 있다’고 설명하였고, 소외 2는 피고 2의 위와 같은 말을 믿고 이 사건 매매계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 보험사고는 피고 1을 대리한 피고 2의 고의적인 과실에 기인한 것이라고 봄이 타당하므로, 원고가 피고들에 대한 대위권 행사를 포기하였다고 볼 수 없다(원고가 대위권 행사를 포기하였다고 하더라도 참가인이 이중배상을 받을 근거도 없다).

따라서 피고 2와 참가인의 위 주장은 이유 없다.

라. 피고 2의 소멸시효 주장에 관한 판단

피고 2는, 소외 2는 2011. 9. 29. 피고들을 상대로 광주지방법원 목포지원 2011가단14501호 로 손해배상청구의 소를 제기하여 그 항소심 판결이 확정된 2013. 10. 19.경에는 중개사고의 발생사실을 알게 되었으므로, 원고가 대위행사 하는 소외 2의 피고 2에 대한 손해배상청구권은 그로부터 3년의 소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 주장한다.

그러나 피고 2의 주장에 의하더라도 소외 2의 승소 판결이 확정되어 소멸시효기간이 10년으로 연장되었고 그로부터 10년이 경과하기 전인 2016. 12. 22. 원고가 이 사건 소를 제기하여 소멸시효가 중단되었을 뿐만 아니라 원고가 대위행사하는 권리는 참가인의 피고들에 대한 구상권이고, 피해자에게 손해배상을 한 공동불법행위자의 다른 공동불법행위자에 대한 구상권은 피해자의 다른 공동불법행위자에 대한 손해배상채권과는 그 발생 원인과 법적 성질을 달리하는 별개의 독립한 권리이므로, 공동불법행위자가 다른 공동불법행위자에 대한 구상권을 취득한 이후에 피해자의 그 다른 공동불법행위자에 대한 손해배상채권이 시효로 소멸되었다고 하여 그러한 사정만으로 이미 취득한 구상권이 소멸된다고 할 수는 없다( 대법원 1994. 1. 11. 선고 93다32958 판결 참조). 따라서 피고 2의 위 주장은 이유 없다.

마. 소결론

그렇다면, 피고들은 공동하여 원고에게 구상금 2,286,938원과 이에 대하여 원고의 보험금 지급일 다음날인 2015. 8. 27.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2018. 7. 25.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.』

4. 결론

그렇다면 참가인의 당심에서의 이 사건 보조참가신청에 대한 원고의 이의는 부적법하므로 위 보조참가신청을 허가하고, 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.