가. 사실오인 피고인은 A에게 먼저 부정한 청탁을 한 사실이 없고, A이 먼저 우월한 지위를 이용해 금전을 요구하여 피고인이 수동적으로 응하였을 뿐이다.

그럼에도 불구하고 피고인이 A에게 부정한 청탁을 하였다는 취지의 이 사건 공소사실을 그대로 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 4월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 K, A의 각 수사기관에서의 진술, ㈜D와 피고인이 운영하는 ㈜H의 전해철 납품 계약 경위 등 제반사정에 비추어 보면, A이 먼저 피고인에게 납품 및 계약상의 편의를 제공하는 대가로 금전을 요구한 것으로 보이기는 한다.

그러나 배임수재 및 배임증재죄는 수재자가 그 임무에 위배되는 부정한 행위를 하는 것을 대가로 수재자와 증재자 사이에 금전이 수수되면 성립하는 것인바, 앞서 본 바와 같이 A이 납품 및 계약상의 편의를 제공하는 것에 대한 대가로 피고인에게 금전을 요구하였고, 피고인이 이에 응하여 위와 같은 편의의 대가로 돈을 지급하였다면 배임증재죄가 성립하는 것이고, 수재자와 증재자 중 누가 먼저 위와 같은 제안을 하였는지는 범행의 경위에 관한 것에 불과하다.

따라서 그에 관한 범죄사실의 기재가 다소 사실과 다르다고 하더라도 이는 유죄 인정에 장애가 되지 않으므로, 그것이 판결에 영향을 미친 잘못이라고 볼 수는 없다.

따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

나. 양형부당 주장에 대한 판단 제1심과 비교하여...