원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고가 1992년 6월경부터 피고의 권유에 의하여 피고가 근무하던 소외 고려증권 주식회사에서 주식매매거래를 하여 온 사실, 원고의 계속적인 투자손실로 주식거래계좌잔고가 금 5,000,000원 정도로 줄어들 무렵인 1995. 1. 11.경 피고는 원고에게 금 10,000,000원을 추가로 투자하도록 권유하여 원고는 금 10,000,000원을 추가로 투자한 사실, 원고의 추가투자에도 불구하고 계속 손실을 보게 되자 피고는 1996. 1. 5. 원고에게 "원고의 잔고를 1996. 12. 31.까지 금 15,000,000원 이상 만들 것을 각서하며, 1996. 12. 31.까지 미달한 금액에 대해서는 피고가 배상함"이라고 약정하는 내용의 각서(갑 제1호증)를 작성하여 준 사실, 피고는 위 약정을 이행하지 못하였고 1998. 1. 16. 원고의 주식거래계좌는 정리되어 금 2,759,193원만이 원고의 통장으로 입금된 사실을 인정한 다음, 위와 같은 약정은 주식거래에 관한 투자수익보장약정으로서 강행법규에 위반되는 무효의 약정이라는 피고의 항변에 대하여 증권회사 또는 그 임·직원의 부당권유행위를 금지하는 증권거래법 제52조 제1호는 공정한 증권거래질서의 확보를 위하여 제정된 강행법규로서 이에 위배되는 주식거래에 관한 투자수익보장약정은 무효라 할 것이나, 이 사건 약정은 원고가 주식투자를 하면서 입은 손해에 대하여 피고 자신이 개인적으로 배상책임을 지겠다는 내용의 약정으로서 부당권유행위를 금지하는 증권거래법 제52조 제1호와는 무관하다는 이유로 피고의 위 항변을 배척하였다.

기록에 의하면, 이 사건 각서는 그 문언상 피고가 일정한 금액을 원고에게 보장하기로 하는 일종의 이익보증으로 보이나, 위 각서가 작성된 경위에 비추어 보면 원고가 추가투자까지 하였는데도 불구하고 손실을 보게 되자 피고가 원고의 추가투자 당시의 계좌잔고 및 추가투자금의 합계액에 맞추어 원고의 손실을 보전하여 주기로 한 손실보전의 약속이라고 할 것이고, 한편 이 사건 각서는 피고가 원고에게 투자를 권유하면서 작성해 준 것이 아니므로, 이 사건 약정은 부당권유행위 금지에 중점이 있는 증권거래법 제52조 제1호의 적용대상이라고 보기는 어렵다고 할 것이나, 피고는 이 사건 약정이 증권거래법 제52조 제1호에 위반되어 무효라고 주장하고 있으면서도, 원심의 1999. 4. 8.자 준비서면에서 이 사건 약정에 기한 청구가 자기책임원칙에 반하여 부당하다는 취지의 주장을 하고 있고, 증권거래법 제52조 제3호, 같은 법 시행규칙 제13조의3 제2호 소정의 손실보전의 금지도 증권거래에 있어서의 자기책임원칙을 선언하고 있는 것이므로, 변론의 전취지상 피고의 위 주장 속에는 이 사건 약정이 증권거래법 제52조 제3호에 위반되어 무효라는 취지도 포함된 것이라고 볼 여지가 있다.

따라서 원심으로서는 피고에 대하여 이 점에 관하여 석명을 구하거나 의견진술의 기회를 준 다음, 이 사건 약정의 효력에 대하여 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이를 간과한 채 피고의 항변을 배척한 원심판결에는 심리를 다하지 아니하거나 손실보전약정의 효력에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.