피고인을 징역 10월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의...

가. 추징에 관한 사실오인 내지 법리오해 피고인이 이 사건 성매매알선 영업을 통해 388만 원의 수익을 얻었음에도, 피고인에 대한 추징금을 348만 원으로 산정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 10월, 집행유예 2년, 보호관찰, 사회봉사 360시간, 추징)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권판단 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 체류자격 없는 외국인 고용으로 인한 출입국관리법위반죄는 출입국관리법 제94조 제9호, 제18조 제3항에 해당하는 죄로서, 이는 같은 법 제101조 제1항에 의하여 지방출입국외국인관서의 장의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다.

그런데 기록을 살펴보아도 이 사건 공소사실 중 I의 고용으로 인한 출입국관리법위반의 점에 대하여 출입국 관리 사무소장 등의 고발이 있었다고 인정할 아무런 자료가 없다.

따라서 원심판결 중 I의 고용으로 인한 출입국관리법위반 부분은 공소 제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하여야 함에도, 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

따라서 원심판결 중 위 부분은 파기되어야 하는데, 위 I의 고용으로 인한 출입국관리법위반의 점과 원심에서 유죄로 인정된 나머지 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 더 이상 그대로 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기 사유에도 불구하고 검사의 추징에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서...

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