가. 사기

나. 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)

다. 식품위생법 위반

2.가. B

3.가. C

4.다. D

5.다. E

변호사 G(피고인 B, C을 위한 국선)

변호사 H(피고인 D, E을 위한 국선)

다만, 이 판결 확정일부터 피고인 B에 대하여는 3년간, 피고인 C, D, E에 대하여는 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.

피고인 B에 대하여 120시간의 사회봉사를, 피고인 C, D, E에 대하여 각 80시간의 사회봉사를 각 명한다.

압수된 한약 1박스를 피고인 A으로부터 몰수한다.

『2012고합451, 피고인 A은 충남 금산구 I에서 사슴(엘크 등) 36두, 오리 350마리, 강의실 4개, 증탕기 70개 등을 설치하고 녹용을 판매하는 J농장을 운영하는 자이다. 피고인 B은 위 J농장에서 고객들이 구입한 녹용을 달여 주는 탕제실장이다. 피고인 C은 2011. 3.경부터 2012. 4. 초순경까지 J농장에서 판매하는 생녹용 등의 효능과 이를 넣어 제조한 의약품의 효능을 고객들에게 설명하여 한약을 구입하도록 권유하는 자이다.

1. 피고인 A, B, C의 사기

피고인 A은 2011. 5. 8.경부터 2012. 3. 21.경까지 위 J농장에서 그곳을 방문한 피해자 K 등에게 녹용 등의 효용에 대하여 L, D, E 등을 통해 강의하면서 "우리 농장에서 판매하는 녹용은 직접 기른 사슴에서 자른 녹용이다. 이 녹용은 관절, 기관지, 혈압, 당뇨 등 온 몸에 다 좋다. 이것만 달여 마시면 모든 병이 다 호전된다, 생녹용 12냥과 유황오리 1마리, 달팽이 500g 등과 15가지 한약재를 구입하면 구입한 한약재들을 그대로 넣고 달여서 집으로 보내준다."는 취지로 거짓말하여 한약재들을 구입하도록 한 후 피해자들이 참여한 가운데 구입한 한약재들을 약탕기에 넣는 모습을 보여주고, 약탕기 뚜껑에 피해자들의 이름표를 부착하여 주었고, 피고인 C 등은 피해자들에게 녹용 등을 구입하도록 권유하였다.

그러나 사실은 피고인 A은 피해자들이 돌아간 직후 약탕기에서 녹용 등을 모두 꺼내 품목별로 분류한 후 냉장고에 보관토록 지시하고, 피고인 B, C 등은 피고인 A의 지시에 따라 J농장이 아닌 다른 곳에서 구입한 녹용 등을 사용하여 1) 피해자들에게 첨가하기로 약속했던 양의 60% 상당만을 넣어 달인 한약을 피해자들에게 배송하여 주는 등 피해자들에게 약정한 대로 물품을 교부해 줄 의사와 능력이 없었다.

그럼에도 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자 K을 기망하고 이에 속은 피해자 K과 2012. 3. 14.경 지로할부계약을 체결하여 37만원 상당의 의약품인 한약을 판매한 것을 비롯하여, 2011. 5. 18.경부터 2012. 3. 21.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 (지로매출) 기재와 같이 1,073회에 걸쳐 피해자들을 기망하여 합계 386,756,000원 상당의 의약품인 한약을 판매하고 같은 금액 상당의 지로(할부) 채권을 취득하였다.

2. 피고인 A의 보건범죄단속에 관한특별조치법위반(부정의약품제조등)

누구든지 의약품 제조를 업으로 하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전청장의 허가를 받아야 한다.

피고인 A은 식품의약품안전청장의 허가를 받지 아니하고 2011. 5. 18.경부터 2012. 3. 21.경까지 사이에 제1항 기재와 같이 제조한 한약을 별지 범죄일람표(지로매출) 기재와 같이 1,073회에 걸쳐 합계 386,756,000원 상당을 판매하여 의약품 제조를 업으로 하였다.

2012고합495』

3. 피고인 A, B의 사기

피고인 A은 2011. 10.경 위 J농장에서, 그곳을 방문한 피해자 M 등에게 녹용 등의 효용에 대하여 강의하면서 "여기에서 판매되는 녹용은 모두 J농장에서 생산되는 국내 산이고, 구입한 녹용은 탕제실에서 정성껏 달여 주소지로 배송된다."는 취지로 이야기 하였다.

그러나 사실은 피고인 A은 피고인 B에게 피해자들에게는 피해자들이 구입한 녹용 등을 개인별 탕제기에 넣어 달이는 것처럼 보여준 후 피해자들이 탕제실을 떠나면 피해자들이 구입한 녹용 등에서 40% 상당을 꺼내어 따로 보관하고, 실제로는 피해자들이 구입한 녹용 중 60% 상당만을 달이도록 지시하였고, 피고인 B은 위와 같은 A의 지시에 따라 피해자들이 구입한 녹용 중 60% 상당만을 달여 피해자들에게 배송하여 주는 등 피해자들에게 약정한 물품을 교부해 줄 의사와 능력이 없었다.

그럼에도 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자 M을 기망하고 이에 속은 피해자 M에게 녹용 등을 판매하여 2011. 10, 1. 피고인 명의의 농협 은행계좌(N)로 물품대금 명목으로 30만 원을 송금 받은 것을 비롯하여, 그때부터 2012. 3. 30.까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표(계좌이체) 기재와 같이 1,258회에 걸쳐 피해자들을 기망하여 합계 343,386,450원을 물품대금 명목으로 송금받았다.

4. 피고인 A, D, E의 식품위생법 위반

누구든지 식품 등의 명칭, 제조방법, 품질, 영양표시 및 식품이력추적관리 표시에 관하여는 허위표시 또는 과대광고를 하지 못하고, 식품 또는 식품첨가물에는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니된다.2) 그럼에도 불구하고, 피고인들은(피고인 A은 2011. 5. 8.부터 2012. 4. 3.까지, 피고인D은 2011. 9. 초순경부터 2012. 4. 3.까지, 피고인 E은 2011. 9. 하순경부터 2012. 4. 3.까지) 위 J농장 강의실에서 농장에 찾아온 관광객을 상대로 녹용구입을 유도하기 위하여 "녹용을 먹으면 치매나 중풍을 예방할 수가 있고, 골다공증이나 관절염도 예방할 수가 있다. 녹용을 먹으면 머리 아픈 것도 없애주고, 모든 병에 대한 면역력도 좋아진다."는 내용으로 광고하였다.

이로써 피고인들은 공모하여 녹용을 의약품과 혼동할 우려가 있는 내용으로 광고하 였다.3)

증거의 요지

2012고합451

1. 피고인 A의 법정진술(단, 판시 제1항에 대해서는 일부 법정진술)

1. 제1회 공판조서 중 피고인 B, C의 각 진술기재

1. 0, P에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 각 진술기재

1. Q(가명), R(가명), K, S, T에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재

1. 내사보고(J농장 지로매출규모 확인보고)의 기재

1. J 농장 사본, 고객리스트의 각 기재

1. 제보자로부터 제공된 범행현장 CD 및 CD 캡쳐 사진의 각 영상

1. 압수된 한약 1박스(증 제3호)의 현존

『2012고합495

1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 진술기재

1. U, V에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재

1. W에 대한 검찰 진술조서의 진술기재

1. X, Y, C, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기1. AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU의 각 진술서의 각 기재1. 수사보고(피해자 인적사항등 확인보고), 수사보고(피해자 AV 전화통화 보고), 수사보고(피해자 AW 전화통화 보고)의 각 기재

1. 각 사진의 각 영상

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 A: 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 피해자별로 포괄하여, 징역형 선택), 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제3조 제1항 제2호, 제2항(부정의약품 판매의 점, 포괄하여, 유기징역형을 선택하고 벌금형을 병과), 식품위생법 부칙(2011. 6. 7.) 제2조, 구 식품위생법(2011. 6. 7. 법률 제10787호로 개정되기 전의 것) 제97조 제1호, 제13조 제1항, 형법 제30조(의약품과 혼동할 우려가 있는 광고를 한 점, 포괄하여, 징역형 선택)

나. 피고인 B, C: 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 피해자별로 포괄하여, 징역형 선택)

다. 피고인 D, E : 각 식품위생법 부칙(2011. 6. 7.) 제2조, 구 식품위생법(2011. 6. 7. 법률 제10787호로 개정되기 전의 것) 제97조 제1호, 제13조 제1항, 형법 제30조(의 약품과 혼동할 우려가 있는 광고를 한 점, 포괄하여, 징역형 선택)

1. 경합범가중가, 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 보건범죄단속에 관한특별조치법 위반(부정의약품제조등)죄에 정한 징역형에 경합범가중]나, 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 AX4)에 대한 사기죄의 형에 경합범가중)다. 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 AY5)에 대한 사기죄의 형에 경합범가중)

1. 작량감경

피고인 A : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 노역장유치

피고인 A : 형법 제70조, 제69조 제2항

1. 집행유예

피고인 B, C, D, E : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령

피고인 B, C, D, E : 각 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 몰수

피고인 A : 형법 제48조 제1항 제2호 피고인 A과 그 변호인의 주장에 대한 판단

1. 피고인 및 변호인의 주장의 요지

피고인은 2012고합451 사건의 판시 각 사기죄의 공소사실과 관련하여 피고인이 피해자 K 등에게 "우리 농장에서 판매하는 녹용은 직접 기른 사슴에서 자른 녹용이다."라는 취지로 이야기 하고, J농장이 아닌 다른 곳에서 일부 구입한 녹용 등을 사용하여 한약을 제조·판매한 사실은 있으나, 공소사실 기재와 같이 뉴질랜드산 등 수입산 독용을 사용하여 한약을 제조·판매한 사실은 없으므로, 이 부분에 관한 기망행위가 없었다는 취지로 주장한다.

2. 판단

사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래행위에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는바, 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다 할 것이나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다(대법원 2008. 10, 23. 선고 2008도6549 판결 등 참조).

먼저 피고인이 공소사실 기재와 같이 뉴질랜드 등 수입산 녹용을 판매하거나 이를 사용하여 한약을 제조·판매하였는지에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ①0 증인 AZ은 이 법정에서 2012. 4. 4. 경찰이 J농장에 대해 압수수색을 할 당시 농산물품질관리원 직원 2명과 함께 입회하여 마대자루에 담겨있는 녹용 중 9개와 김치통에 담겨져 있는 녹용에 대해 육안으로 국산과 수입산이 섞여 있다고 감별하였는데, 당시 국내에서는 보통 녹용이 돋아난 후 80~90일이 지나 4가지 내지 5가지 정도 나온 상태에서 녹용을 절각하는데 반해 위 녹용들은 녹용이 돋아난 후 55일 정도밖에 되지 않은 상태에서 절각하여 상대가 전혀 성장하지 않은 뉴질랜드산 녹용의 특징을 가지고 있어 수입산 녹용이라고 감별하였다고 진술하였으나, 국내에서도 사슴이 사망하거나 상처를 입어 더 이상 사육하기가 어려운 경우에는 녹용을 조기에 절단할 수 있는바, AZ이 수입산으로 감별한 위 녹용들은 국내산 녹용일 가능성이 있는 점, ② 20여 년 전에는 국내에서 주로 엘크를 사육하고, 레드디어는 주로 뉴질랜드 또는 호주에서 사육하였기 때문에 사슴의 종류만으로도 국내산과 수입산을 구별할 수 있었는데 반해, 몇 년 전부터는 국내에서도 레드 디어를 많이 사육하기 때문에 사슴의 종류만으로는 국내산과 수입산을 구별하기 어려운 점, ③ 증인 BA는 이 법정에서 2011. 11, 24. 충북 BB에서 사슴농장을 운영하는 BC으로부터 엘크, 레드디어로부터 절각한 녹용 합계 34g을 구입하여, 2012. 3. 27. 충남 청양군에서 사슴농장을 운영하는 BD으로부터 엘크, 레드디어로부터 절각한 녹용 합계 349.05kg을 구입하여 피고인 A에게 각 판매하였는데, 위와 같이 BA가 J농장에 납품한 농용들에 대하여 AZ이 수입산으로 판정하였다고 들었다고 진술하고 있고, 증인 BD, BC 또한 이 법정에서 같은 취지로 각 진술하고 있는 점, ④ J농장에서 종업원으로 근무하였던 Q(가명)가 경찰에서 위 농장의 강사들이 피해자들에게 위 농장에서 사용하는 녹용은 농장에서 직접 기른 사슴에서 채취한 국내산 녹용이라고 이야기 하지만, 본인이 알고 있기로는 수입산 녹용으로 알고 있다는 취지로 진술하기는 하였으나 (2012 고합451 사건의 증거기록 제 176쪽), Q는 위 농장에서 사용하는 녹용이 수입산이라고 알게 된 경위에 대하여 밝히지 않은 채 막연히 수입산 녹용이라고 알고 있다고만 진술하고 있는바, 위 진술은 추측성 진술일 여지가 높아 위 진술만으로는 위 농장에서 사용하는 녹용이 수입산이라고 단정하기 어려운 점, ⑤ 그 밖에 위 농장에서 수입산 독용을 매입하는 등 수입산 녹용에 대한 거래내역이 있었다는 등의 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면, 위 농장에서 수입산 녹용을 사용하였다는 것은 아직까지 단순한 추측에 불과하고 AZ이 수입산으로 감별한 녹용이 국내산일 가능성을 완전히 배제할 수 없으므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 공소사실 기재와 같이 피고인이 뉴질랜드산 등 수입산 녹용을 사용함에도 피해자들에게 국내산 녹용을 사용한다고 속이는 기망행

위를 하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

그러나 앞에서 본 법리 및 앞에서 본 증거들에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 검찰은 피고인이 피해자들에게 "우리 농장에서 판매하는 녹용은 직접 기른 사슴에서 자른 녹용이다."라고 말하였음에도 사실은 뉴질랜드산 등 수입산 녹용 또는 J농장이 아닌 다른 곳에서 구입한 녹용 등을 사용하여 한약을 제조·판매한 것이 기망행위에 해당한다는 취지로 피고인을 기소하였는데, 피고인은 앞서 본 바와 같이 뉴질 랜드산 등 수입산 녹용을 사용한 사실은 부인하고 있으나, 농장이 아닌 다른 곳에서 구입한 녹용을 사용하여 한약을 제조·판매한 사실은 인정하고 있는 점, ② 피고인은 경찰에서 사실은 J농장에서 나오는 녹용은 약 40% 정도만 사용하고 다른 곳에서 구입한 녹용을 약 60% 정도 사용하여 한약을 제조하였음에도, J농장에서 직접 키운 사슴에서 나온 녹용이라고 이야기하여야 피해자들이 믿고 더 많이 사기 때문에 피해자들에게 위 농장에서 직접 키운 사슴에서 자른 녹용만 사용한다고 이야기 하였다고 진술한 점(2012고합451 사건의 증거기록 제1377~1388쪽), ③ B은 경찰에서 피해자들에게 "생녹용과 유황오리는 고가이기 때문에 쉽게 먹을 수 없습니다. 그렇지만 이번에 특별히 우리 농장에서 생산된 최상급 생녹용을 그것도 12량 이상을 넣어 약을 달여준다."고 말하면서 구입을 권유하였으나, 실제로는 1인분 분량의 한약재를 달일 때 피해자들이 구입한 생녹용과 유황오리, 달팽이, 각종 한약재는 1/3 정도만 넣고, 중간에 젖은 약재 또는 상품가치가 없는 녹용 부스러기, 색바랜 유황오리, 색바랜 달팽이를 추가로 넣는다고 진술한 점(2012고합451 사건의 증거기록 제639쪽), ④ Q(가명) 또한 경찰에서 피고인 등이 피해자들을 상대로 한약을 설명할 때에는 농장에서 직접 생산한 품질 좋은 생녹용 12량 이상과 유황오리 등을 넣어 달인 약을 구입할 수 있는 것처럼 설명하지만 사실은 유통기한이 다 되어 가는 생녹용이나 유황오리들을 설명한 양보다 훨씬 적게 달여 배송하여 준다는 취지로 진술한 점(2012고합451 사건의 증거기록 제165쪽) 등을 종합하여 보면, 피고인은 피해자들에게 녹용의 산지, 품질 등의 정보를 제대로 알려주지 아니하고 농장에서 직접 키운 품질 좋은 신선한 녹용만을 사용하여 한약을 제조하는 것처럼 허위 또는 심히 과장된 정보를 제공하여 매수인들의 판단을 흐리게 하여 독용 등을 판매하였는바, 이는 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도를 벗어나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당하여 사기죄에 있어서 타인을 기망하는 행위에 해당하므로, 앞서 본 바와 같이 피고인이 뉴질랜드산 등 수입산 녹용을 사용하지 않았다고 하더라도 판시 각 사기죄는 충분히 유죄로 인정할 수 있다.

따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

양형의 이유

1. 피고인 A

[처단형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 및 벌금 386,756,000원 ~ 966,890,000원 [양형기준 적용범죄] 판시 제2죄를 제외한 판시 나머지 각 죄[기본범죄] 판시 제1, 3죄

[유형의 결정] 사기 > 조직적 사기 > 5억 원 이상, 50억 원 미만

[유리한 정상] 상당 부분 피해회복된 경우

[불리한 정상] 사기범행을 주도적으로 계획하거나 그 실행을 지휘한 경우, 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우

[권고영역의 결정, 권고형의 범위] 가중영역 6), 징역 6년~9년 [동종경합범 처리기준]

- 징역 3년(= 6년 × 1/297) ~ 9년 [경합범죄1] 판시 제4조

[유형의 결정] 식품·보건 > 허위표시 > 일반 유형

[특별감경인자] 정품과 정품 아닌 것을 혼합하여 판매하는 등 법률위반 정도가 무겁지 아니한 경우

[특별가중인자] 범행수법이 조직적, 계획적 또는 전문적인 경우

[권고영역의 결정, 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월~2년

[다수범죄 처리기준] 다수범 가중(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 결과 : 징역 3년~10년 양형기준이 설정되지 않은 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등) 죄가 경합된 사안이므로 위 형량범위의 하한(징역 3년)에 따름

[선고형의 결정] 징역 3년 및 벌금 400,000,000원

피고인은 자신의 주도 하에 있는 다른 공범들에게 지시하여 조직적 · 계획적으로 녹용에 관하여 의약품과 혼동할 우려가 있는 광고를 하고 부정의약품인 한약을 제조·판매하면서 사용하는 녹용의 품질 또는 용량에 관한 기망행위를 하여 사기 등 범행을 저질렀는바, 그 범행수법에 비추어 그 죄질이 매우 불량하다. 또한, 피해자들이 불특정 다수의 사람들로서 그 피해액이 합계 7억 3,000여만 원 상당에 이르는 점, 피고인은 사기 범행을 은폐하기 위해 직원들이 경찰에서 사실대로 진술하는 것을 막고(2012고합 495 사건의 증거기록 제612쪽 등), 압수·수색 전날 컴퓨터, 장부 등 증거 인멸을 지시하는(2012고합495 사건의 증거기록 제1006쪽) 등 범행 이후의 정황도 나쁜 점 등에 비추어 보면 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다.

다만, 피고인은 정량의 60% 정도의 녹용을 사용하여 한약을 제조하였고, 녹용을 포장해 간 고객들에게는 정량의 녹용을 교부하여 준 것으로 보이는바, 현실적인 피해액은 기소된 피해액보다 적을 것으로 보이는 점, 피고인이 약 1,893명의 피해자들 중 약 1,439명의 피해자들(약 76%)에게 피해를 변제하는 등 피해회복을 위하여 진지한 노력을 기울였고, 약 1,439명의 피해자들 중 상당수의 피해자들이 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인에게 벌금형 이상의 전과가 없는 점, 피고인이 잘못을 뉘우치고 반성하고 있는 점, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

2. 피고인 B

[처단형의 범위] 징역 15년 이하

[유형의 결정] 사기 > 조직적 사기 > 5억 원 이상, 50억 원 미만

[유리한 정상] 단순가담

[불리한 정상] 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우

[권고영역의 결정, 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년~7년 [동종경합범 처리기준] 징역 2년(= 4년 × 1/2)8) ~ 7년

[집행유예 여부] [일반참작사유] 집행유예 이상의 전과가 없음, 공범으로서 소극 가담, 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우(긍정적 사유)

[선고형의 결정] 징역 1년 6월, 집행유예 3년, 120시간의 사회봉사명령

피고인은 피고인 A의 지시에 따라 한약을 제조·판매하는데 사용하는 녹용의 품질 또는 용량에 관하여 기망행위를 하여 사기 범행을 저질렀는바, 그 죄질이 좋지 않다. 다만, 피고인은 정량의 60% 정도의 녹용을 사용하여 한약을 제조하였고, 녹용을 포장해 간 고객들에게는 정량의 녹용을 교부하여 준 것으로 보이는바, 현실적인 피해액은 기소된 피해액보다 적을 것으로 보이는 점, 피고인이 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인은 피고인 A의 지시에 의하여 범행에 가담하게 된 것일 뿐 이 사건 범행을 주도하지는 않은 점, 피고인이 범죄수익을 소비하거나 보유하지 않은 점, 피고인이 잘못을 뉘우치면서 반성하고 있는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 양형기준에도 불구하고 주문과 같이 형을 정한다.

3. 피고인 C.

[처단형의 범위] 징역 15년 이하

[유형의 결정] 사기 > 조직적 사기 > 1억 원 이상, 5억 원 미만

[유리한 정상] 단순가담

[불리한 정상] 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우

[권고영역의 결정, 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년~5년 [동종경합범 처리기준] 징역 1년 6월(= 4년 X 1/3)9) ~ 5년

[집행유예 여부] [일반참작사유] 기본적 생계, 치료비 등의 목적이 있는 경우, 집행유예 이상의 전과가 없음, 공범으로서 소극 가담, 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우(긍정적)

[선고형의 결정] 징역 1년, 집행유예 2년, 80시간의 사회봉사명령

피고인은 피고인 A의 지시에 따라 한약을 제조·판매하는데 사용하는 녹용의 품질 또는 용량에 관하여 기망하여 사기 범행을 저질렀는바, 그 죄질이 좋지 않다.

다만, 피고인은 정량의 60% 정도의 녹용을 사용하여 한약을 제조하였고, 녹용을 포장해 간 고객들에게는 정량의 녹용을 교부하여 준 것으로 보이는바, 현실적인 피해액은 기소된 피해액보다 적을 것으로 보이는 점, 피고인이 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인은 피고인 A의 지시에 의하여 범행에 가담하게 된 것일 뿐 이 사건 범행을 주도하지는 않은 점, 피고인이 범죄수익을 소비하거나 보유하지는 않은 점, 피고인이 잘못을 뉘우치면서 반성하고 있는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 양형기준에도 불구하고 주문과 같이 형을 정한다.

4. 피고인 D

[처단형의 범위] 징역 3년 이하

[유형의 결정] 식품·보건 > 허위표시 > 일반 유형

[특별감경인자] 고용관계 또는 업무상 지시를 받는 관계로 범행에 가담한 경우, 정품과 정품 아닌 것을 혼합하여 판매하는 등 법률위반 정도가 무겁지 아니한 경우

[특별가중인자] 범행수법이 조직적, 계획적 또는 전문적인 경우

[권고영역의 결정, 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4월~1년

[집행유예 여부] [참작사유] 동종전과(10년 이내), 범행수법이 조직적, 계획적 또는 전문적인 경우(부 정적), 고용관계 또는 업무상 지시를 받는 관계로 범행에 가담한 경우(긍정적)

[선고형의 결정] 징역 8월, 집행유예 2년, 80시간의 사회봉사명령

피고인은 피고인 A의 지시에 따라 녹용이 질병의 치료에 효능이 있는 것처럼 과장하여 광고하고 의약품으로 오인할 우려가 있는 내용의 광고를 하였는바, 그 죄질이 좋지 않다. 또한, 피고인은 동종 범행으로 인하여 징역형의 집행유예로 처벌받은 전력이 있는바, 엄히 처벌함이 마땅하다.

다만, 피고인은 고용관계 또는 업무상 지시를 받는 관계로 범행에 가담한 점, 피고인이 잘못을 뉘우치면서 반성하고 있는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

5. 피고인 E

[처단형의 범위] 징역 3년 이하

[유형의 결정] 식품·보건 > 허위표시 > 일반 유형

[특별감경인자] 고용관계 또는 업무상 지시를 받는 관계로 범행에 가담한 경우, 정품과 정품 아닌 것을 혼합하여 판매하는 등 법률위반 정도가 무겁지 아니한 경우

[특별가중인자] 범행수법이 조직적, 계획적 또는 전문적인 경우

[권고영역의 결정, 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4월~1년

[집행유예 여부] [참작사유] 동종전과(10년 이내), 범행수법이 조직적, 계획적 또는 전문적인 경우(부 정적), 고용관계 또는 업무상 지시를 받는 관계로 범행에 가담한 경우(긍정적)

[선고형의 결정] 징역 8월, 집행유예 2년, 80시간의 사회봉사명령

피고인은 피고인 A의 지시에 따라 녹용이 질병의 치료에 효능이 있는 것처럼 과장하여 광고하고 의약품으로 오인할 우려가 있는 내용의 광고를 하였는바, 그 죄질이 좋지 않다. 또한, 피고인은 동종 범행으로 인하여 징역형의 집행유예로 처벌받은 전력이 있는바, 엄히 처벌함이 마땅하다.

다만, 피고인은 고용관계 또는 업무상 지시를 받는 관계로 범행에 가담한 점, 피고인이 잘못을 뉘우치면서 반성하고 있는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사홍윤하

판사전경세

여'라고 기소하였다가, '뉴질랜드산 등 수입산 녹용 또는 J농장이 아닌 다른 곳에서 구입한 녹용 등을

사용하여'라는 공소사실로 공소장 변경 신청을 하였고, 이 법원은 그 공소장 변경 신청을 허가하였으

나, 아래 피고인 A과 그 변호인의 주장에 관한 판단에서 보는 바와 같이 피고인 A 등이 뉴질랜드산

등 수입산 녹용을 사용하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그러나 피고인 A 등은

피해자들에게 J농장에서 직접 키운 사슴의 녹용만 사용한다고 설명하였음에도 J농장이 아닌 다른 곳

에서 구입한 녹용 등을 사용하여 한약을 제조·판매하였고, 또한 피고인들이 약속했던 녹용의 양을

속인 것을 감안하면, 피고인들의 한약 판매는 피해자들에 대한 기망행위로 충분히 판단할 수 있으므

로, 피고인들의 방어권에 불이익을 주지 않는 범위 내에서 직권으로 위 범죄사실과 같이 인정한다.

2) 공소장에는 '누구든지 식품 등의 명칭, 제조방법, 품질, 영양표시, 유전자재조합식품 등 및 식품이력추

적관리표시에 관하여는 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로

오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 하여서는 아니된다.'는 내용으로 기재되어 있으나, 구

식품위생법(2011. 6. 7. 법률 제10787호로 개정되기 전의 것) 제97조 제1호, 제13조 제1항의 내용에

맞게 이를 정정한다 하여도 피고인의 방어권에 불이익을 주지 않으므로, 직권으로 위 범죄사실과 같

이 인정한다.

3) 검찰은 위 제4항에 대하여 '피고인들은 공모하여 녹용이 질병의 예방 및 치료에 효능, 효과가 있거나

의약품 또는 건강기능식품으로 오인, 혼동할 우려가 있는 내용으로 광고하였다.'는 공소사실로 기소하

였는데, 이는 '녹용이 질병의 예방 및 치료에 효능, 효과가 있다는 광고'와 '의약품으로 오인, 혼동할

우려가 있는 내용의 광고' 및 '건강기능식품으로 오인, 혼동할 우려가 있는 내용의 광고'를 선택적으로

기소한 것으로 판단된다. 이에 대하여 이 법원은 '의약품으로 오인, 혼동할 우려가 있는 내용의 광고'

부분을 유죄로 인정하였으므로, 나머지 선택적 공소사실인 '녹용이 질병의 예방 및 치료에 효능, 효과

가 있다는 광고'와 '건강기능식품으로 오인, 혼동할 우려가 있는 내용의 광고' 부분에 대하여는 더 나

아가 판단하지 아니한다.

4) 피해액 합계 2,930,000원

5) 피해액 합계 2,230,000원

6) 사기죄의 동종경합범 처리방법 : 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정하되, 그 유형 중에서

제반 사정을 고려하여 적정하다고 판단되는 형량범위 영역을 선택, 이하 같다.

7) 동종경합범의 이득액을 합산한 결과 가장 중한 단일범죄보다 유형이 2단계 높아지는 경우에는 형량범

위 하한의 1/2을 감경

8) 동종경합범의 이득액을 합산한 결과 가장 중한 단일범죄보다 유형이 2단계 높아지는 경우에는 형량범

위 하한의 1/2을 감경

9) 동종경합범의 이득액을 합산한 결과 가장 중한 단일범죄보다 유형이 1단계 높아지는 경우에는 형량범

위 하한의 1/3을 감경

심급 사건

참조조문

참조판례