원고들 소송대리인 변호사 이기연

소송대리인법무법인 장원

담당변호사 박철환

2. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다 .

예비적으로, 피고가 2005. 2. 24. 원고들에 대하여 한 전남 화순군 화순읍 세량리 산 51 등 200,000 내지 250,000㎡에 관한 공설공원묘지시설설치입지선정 취소거부처분을 취소 한다.

가. 피고는 2003. 9. 26. 경 화순군내에 무분별하게 산재하여 있는 묘지를 정비하고 장 묘문화를 개선하기 위하여 화순군내에 공설공원묘지(이하 ' 이 사건 묘지' 라 한다) 를 설 치하는 내용의 중장기계획을 수립하였다.

나. 피고가 2004. 6. 1.부터 같은 해 8. 31.까지 사이에 이 사건 묘지의 후보지를 공모 한 결과 5개소(전남 화순군 화순읍 이십곡리, 같은 군 이양면 용반리, 같은 군 이서면 서리, 같은 군 동면 천덕리, 같은 군 동면 오동리)가 응모하였고, 피고가 자체적으로 9 개소를 후보지로 선정하였으며, 2004. 12. 7. 최종적으로 위 14개소 중에서 3개소(같은 군 화순읍 세량리 3-1 임야 등 80필지 400,834m, 같은 군 이양면 용반리 138-7 등 113 필지 372,209㎡ , 같은 군 동면 오동리 136-1 등 113필지 388,957m )를 후보지로 결정하 였다.

다. 피고는 이 사건 묘지의 입지를 선정하기 위하여 305명 (주민 210명 , 도의원 혹은 군의원 16명, 단체대표 42명 , 신문기자 17명, 공무원 20명)으로 이루어진 입지선정위원 회를 구성하여 2004. 12. 23. 최종후보지 3개소를 투표에 부친 결과 참석위원 262명 중 186명(71.5% ) 이 같은 군 화순읍 세량리 3-1 임야 등 200,000m² 내지 250,000m²를 이 사 건 묘지의 입지로 결정하는 데에 찬성하였다.

라. 피고는 2005. 1. 31. 화순읍 세량리 3-1 임야 등 200,000m² 내지 250,000㎡ (이하

이 사건 세량리 토지들'이라 한다 )를 이 사건 묘지의 입지로 공고하였다.

마 . 원고들은 2005. 2. 피고에게 이 사건 세량리 토지들을 이 사건 묘지의 입지로 선 정한 처분을 취소해 달라고 신청하였으나, 피고는 같은 달 24. 원고들에게 기본계획수 립과 도시계획시설입안 및 결정과정에서 공청회 등을 통하여 주민들의 의견을 청취하 고 이를 반영해 나가겠으니 사업이 적극적으로 추진될 수 있도록 이해와 협조를 해달 라는 내용의 통지를 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 6, 7, 9, 10, 12, 14호증, 을 제1, 2, 4 내지 9, 11 13호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지

2. 원고들의 주장

이 사건 묘지의 입지를 선정한 입지선정위원회에는 이 사건 세량리 토지들에 밀접한 이해관계를 가진 같은 군 화순읍 세량리와 앵남리 주민들의 참여가 배제되었고, 이 사 건 세량리 토지들의 경사도가 30도 이상이어서 화순군의 '장사시설의 설치 및 관리 조 례'에서 묘지설치를 금지하고 있는 지역에 해당되며, 이 사건 세량리 토지들에 이 사건 묘지가 설치되면 일부 토지의 소유자인 원고 전주이씨사간공파종중의 재산권 및 같은 군 화순읍 세량리에 거주하고 있는 나머지 원고들의 쾌적하고 평온한 주거의 자유, 행 복추구권, 평등권이 침해된다.

따라서 피고가 2005. 1. 31. 이 사건 세량리 토지들을 이 사건 묘지입지로 선정한 처 분은 위법하므로 주위적으로 위 처분의 취소를 구하고, 예비적으로 피고가 2005. 2. 24. 원고들에 대하여 한 이 사건 묘지입지 선정취소 거부처분의 취소를 구한다.

3. 이 사건 소의 적법 여부

가. 관계 법령

별지 2. 관계 법령 기재와 같다.

나. 주위적 청구 부분에 관한 판단

(1) 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 함은 행정청의 공법상 행위로서 특 정한 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률 상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 일으키는 행 위를 말하는 것으로서 상대방 또는 그 밖의 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률 적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니고, 어 떤 행정청의 행위가 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지는 그 행위의 성질 과 효과 그 밖에 행정소송제도의 목적 내지 사법권에 의한 국민의 권리보호의 기능을 고려하여 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003두643 판결, 대 법원 1999. 8. 20. 선고 97누6889 판결, 대법원 1984. 2. 14. 선고 82누370 판결 등 참 조).

(2) 피고가 이 사건 세량리 토지들을 이 사건 묘지입지로 선정한 행위가 항고소 송의 대상인 행정처분이 되려면 그 행위로 인하여 법규에 의하여 원고들의 권리의무에 직접적 변동이 생겨야 할 것인바, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 및 장사 등에 관 한 법률, 행정절차법에 의하면, 피고가 이 사건 세량리 토지들을 이 사건 묘지 입지로 선정한 행위만으로는 토지의 소유자 혹은 그 인근 주민들인 원고들의 권리의무에 어떠 한 변동을 가져온다고 볼 수는 없고, 피고가 2005. 1. 31. 한 공고는 도시계획시설에 관 한 계획을 수립하거나 변경하고자 행정절차법 제46조의 규정에 의하여 이를 예고한 것 에 불과하며 (폐기물처리시설입지 결정 · 고시의 경우는 폐기물처리시설설치촉진및주변지 역지원등에관한법률 제11조의2 제1항이 '제10조제1항의 규정에 의하여 고시된 폐기물 처리시설의 입지 안에서 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 시장· 군 수 ·구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항중 대통령령이 정하는 사항을 변경하고 자 하는 때에도 또한 같다'라고 규정하고, 같은 조 제2항이 '시장·군수·구청장은 제1항 의 규정에 위반한 자에 대하여 원상회복을 명할 수 있다'라고 규정하고 있는바, 위 각 규정에 의하면, 폐기물처리시설입지 결정 · 고시가 있게 되면 그 지역 인근에 거주하는 주민들은 그로 인하여 직접적인 권리행사의 제한을 받게 되어 법률상 보호되는 이익을 침해당하게 되므로 위 결정 · 고시는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 할 것 이다), 피고가 장차 이 사건 세량리 토지들을 공설공원묘지입지로 하는 내용의 도시기 본계획을 수립하고 , 그에 따른 도시관리계획을 입안하여 전라남도지사에게 도시관리계 획의 변경을 신청하고 전라남도지사가 그에 응하여 이 사건 세량리 토지들을 도시계획 시설인 공설공원묘지로 하는 내용의 도시관리계획을 결정함으로써 도시계획시설지정에 따른 각종 규제가 가해지므로, 도시관리계획이 결정된 후라야 도시관리계획에 대하여 비로소 항고소송으로써 다툴 수 있다고 할 것이다.

(3) 나아가 갑 제1호증, 을 제11, 12호증의 각 기재에 의하면, 피고가 2005. 1. 31. 이 사건 묘지입지선정을 공고하면서도 막연히 같은 군 화순읍 세량리 산 51 번지 일원 (80필지 내외)라고만 지정하였을 뿐인 사실, 피고는 2005. 4. 에 이르러서야 도시계획시 설에 관한 도시관리계획변경안의 입안, 개발제한구역의 지정 및 변경에 관한 도시관리 계획안의 입안, 이 사건 묘지입지의 타당성, 환경성, 교통성, 지형현황측량, 토질조사 및 시험 등을 위한 용역도급을 준비한 사실이 인정되는바, 그렇다면, 현재까지 이 사건 세량리 토지들에 이 사건 묘지를 설치하기 위한 화순군의 도시기본계획이 수립되지도 아니하였고, 도시관리계획의 입안도 되지 아니하였으므로, 2005. 1. 31.자 이 사건 묘지 입지 선정공고는 행정청 내부의 중간적인 의사결정을 공표한 것에 불과하고 아직 국민 의 권리의무에 변동을 가져오는 행정처분은 행해지지 않았다고 보아야 할 것이다.

다. 예비적 청구 부분에 관한 판단

(1) 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정 처분에 해당하려면, 행정청의 행위를 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 그 국민 에게 있어야 하고, 이러한 신청권의 근거 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니한 경우에는 그 거부로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것 이 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004두11626 판결 참조 )

(2) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제26조가 이해관계 있는 주민에게 ‘도시계 획시설의 설치 · 정비 또는 개량에 관한 사항 및 지구단위계획구역의 지정 및 변경과 지구단위계획의 수립 및 변경에 관한 사항' 에 관하여 '도시계획도서와 계획설명서를 첨 부’하여 도시관리계획의 입안을 제안할 수 있는 권한을 부여하고 있고, 도시관리계획의 입안을 제안받은 자는 그 처리결과를 제안자에게 통보하도록 규정하고 있는 점과 헌법 상 개인의 재산권 보장의 취지에 비추어 보건대, 도시계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민으로서는 도시관리계획의 입안권자에게 도시관리계획의 입안을 제안할 수 있 고 , 입안권자가 제안을 거부하는 경우 입안권자의 거부처분을 항고소송으로 다툴 수 있다고 할 것이다(대법원 2004. 4. 28. 선고 2003두1806 판결 참조).

(3) 이 사건의 경우, 갑 제10호증의 기재에 의하면, 원고들이 2005. 2.경 피고에게 이 사건 묘지 설치와 관련하여 ‘공설공원묘지설치조성사업 부지선정 취소신청서' 를 제출한 사실을 인정할 수 있으나, 위 취소신청서의 형식 및 내용이나 도시계획도서와 계획설 명서가 첨부되지 아니한 점 등에 비추어 보면 원고들이 위 취소신청서를 제출한 행위 가 피고에 대하여 이 사건 묘지의 설치와 관련한 도시관리계획의 입안을 제안한 것이 라기보다는 단지 피고의 이 사건 묘지 입지 선정행위에 대한 주민들의 의견을 제출한 것에 불과하다고 할 것이고, 나아가 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 묘지의 설치와 관 련하여 피고가 아직 도시기본계획 및 도시관리계획의 입안을 확정하지도 않은 상태에 있고 그 입안을 준비하고 있는 과정에 있으므로 원고들로서는 아직 확정되지도 않은 도시관리계획 입안의 변경을 구할 법령상의 신청권을 갖고 있지 않을 뿐만 아니라 조 리상의 신청권도 갖고 있지 않다고 할 것이다.

또한 위 입지선정에 대한 취소요구가 도시계획시설의 설치에 관한 사항으로서 도 시계획 입안의 제안에 해당한다 하더라도 피고의 2005. 2. 24.자 통지는 원고들의 의견 을 공청회 등을 통하여 청취하고 도시계획시설의 입안에 반영하겠다는 취지이므로 이 로써 원고들의 도시계획 입안 신청에 대한 거부행위라고 보기 어렵다(피고가 원고들의 입안의 제안에 전혀 부합되지 않는 내용으로 도시기본계획을 수립하고 그에 따른 도시 관리계획을 입안할 때에 비로소 항고소송의 대상이 되는 위 입안의 제안에 대한 거부 행위가 된다 할 것이다).

따라서 피고가 원고들의 이 사건 묘지입지선정 취소신청에 대하여 한 2005. 2. 24.자 답변을 항고소송의 대상인 행정처분이라고 할 수 없다 할 것이다 .

라 . 소결

결국, 원고들의 주위적 청구 및 예비적 청구는 모두 항고소송의 대상인 행정처분이 라고 볼 수 없는 피고의 행위를 다투는 것이므로, 이 사건 소는 모두 부적법하다 할 것이다 .

4. 결론

그렇다면, 원고들의 이 사건 소는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

신신호

곽형섭

[국토의 계획 및 이용에 관한 법률]

제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

2. "도시계획"이라 함은 특별시·광역시 ·시 또는 군(광역시의 관할구역 안에 있는 군을 제외한 다. 이하 같다 )의 관할구역에 대하여 수립하는 공간구조와 발전방향에 대한 계획으로서 도시기 본계획과 도시관리계획으로 구분한다 .

3. "도시기본계획"이라 함은 특별시 ·광역시·시 또는 군의 관할구역에 대하여 기본적인 공간구 조와 장기발전방향을 제시하는 종합계획으로서 도시관리계획수립의 지침이 되는 계획을 말한 다.

4. "도시관리계획"이라 함은 특별시·광역시·시 또는 군의 개발 ·정비 및 보전을 위하여 수립하 는 토지이용·교통· 환경·경관· 안전· 산업·정보통신· 보건·후생· 안보·문화 등에 관한 다음의 계획을 말한다.

다. 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 계획

6. "기반시설" 이라 함은 다음 각 목의 시설로서 대통령령이 정하는 시설을 말한다.

바. 화장장·공동묘지 납골시설 등 보건위생시설

7. "도시계획시설" 이라 함은 기반시설 중 제30조의 규정에 의한 도시관리계획으로 결정된 시 설을 말한다.

제18조 (도시기본계획의 수립권자와 대상지역)

① 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 관할구역에 대하여 도시기본계획을 수립하여야 한다 . 다만, 시 또는 군의 위치, 인구의 규모, 인구감소율 등을 감안하여 대통령령이 정하는 시 또는 군은 도시기본계획을 수립하지 아니할 수 있다 .

제24조 (도시관리계획의 입안권자 )

① 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 관할구역에 대하여 도시관리계획을 입안하여야 한다.

제25조 (도시관리계획의 입안 )

① 도시관리계획은 광역도시계획 및 도시기본계획에 부합되어야 한다.

제26조 (도시관리계획 입안의 제안)

① 주민(이해관계자를 포함한다 . 이하 같다)은 다음 각 호의 사항에 대하여 제24조의 규정에 의하여 도시관리계획을 입안할 수 있는 자에게 도시관리계획의 입안을 제안할 수 있다. 이 경 우 제안서에는 도시관리계획도서와 계획설명서를 첨부하여야 한다 .

1. 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 사항

② 제1항의 규정에 의하여 도시관리계획의 입안을 제안받은 자는 그 처리결과를 제안자에게 통보하여야 한다.

제28조 (주민 및 지방의회의 의견청취)

① 건설교통부장관 , 시·도지사 , 시장 또는 군수는 제25조의 규정에 의하여 도시관리계획을 입 안하는 때에는 주민의 의견을 들어야 하며, 그 의견이 타당하다고 인정되는 때에는 이를 도시 관리계획안에 반영하여야 한다. 다만 , 국방상 또는 국가안전보장상 기밀을 요하는 사항(관계중 앙행정기관의 장의 요청이 있는 것에 한한다)이거나 대통령령이 정하는 경미한 사항인 경우에 는 그러하지 아니하다.

⑤ 건설교통부장관, 시 ·도지사, 시장 또는 군수는 도시관리계획을 입안하고자 하는 때에는 대 통령령이 정하는 사항에 대하여 해당 지방의회의 의견을 들어야 한다.

제29조 (도시관리계획의 결정권자)

① 도시관리계획은 시 · 도지사가 직접 또는 시장·군수의 신청에 의하여 이를 결정한다.

제30조 (도시관리계획의 결정)

① 시·도지사는 도시관리계획을 결정하고자 하는 때에는 관계 행정기관의 장과 미리 협의하여 야 하며 , 건설교통부장관은 도시관리계획을 결정하고자 하는 때에는 관계 중앙행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다. 이 경우 협의요청을 받은 기관의 장은 특별한 사유가 없는 한 그 요청 을 받은 날부터 30일 이내에 의견을 제시하여야 한다.

제35조 (도시관리계획 입안의 특례)

① 건설교통부장관, 시 ·도지사, 시장 또는 군수는 도시관리계획을 조속히 입안하여야 할 필요 가 있다고 인정되는 때에는 광역도시계획 또는 도시기본계획을 수립하는 때에 도시관리계획을 함께 입안할 수 있다.

제43조 (도시계획시설의 설치 · 관리 )

① 지상 수상 공중 수중 또는 지하에 기반시설을 설치하고자 하는 때에는 그 시설의 종류 명 칭 · 위치 ·규모 등을 미리 도시관리계획으로 결정하여야 한다. 다만 , 용도지역·기반시설의 특성 등을 감안하여 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다 .

② 도시계획시설의 결정·구조 및 설치의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 건설교통부령으로 정한다. 다만, 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법률에 의한다.

③ 제1항의 규정에 의하여 설치한 도시계획시설의 관리에 관하여 이 법 또는 다른 법률에 특 별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 국가가 관리하는 경우에는 대통령령으로, 지방자치단체가 관리하는 경우에는 해당 지방자치단체의 조례로 도시계획시설의 관리에 관한 사항을 정한다.

제64조 (도시계획시설부지에서의 개발행위 )

① 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 도시계획시설의 설치장소로 결정된 지상 수상 공중 수 중 또는 지하에 대하여는 당해 도시계획시설이 아닌 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가 하여서는 아니된다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다 .

② 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 도시계획시설결정의 고시일부터 2년이 경과할 때까지 당해 시설의 설치에 관한 사업이 시행되지 아니한 도시계획시설중 제85조의 규정에 의하여 단 계별집행계획이 수립되지 아니하거나 단계별집행계획에서 제1단계집행계획(단계별집행계획을 변경한 경우에는 최초의 단계별집행계획을 말한다)에 포함되지 아니한 도시계획시설의 부지에 대하여는 제1항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 개발행위를 허가할 수 있다.

1. 가설건축물의 건축과 이에 필요한 범위 안에서의 토지의 형질변경

2. 도시계획시설의 설치에 지장이 없는 공작물의 설치와 이에 필요한 범위 안에서의 토지의 형질변경

3. 건축물의 개축 또는 재축과 이에 필요한 범위 안에서의 토지의 형질변경(제56조제4항제2 호에 해당하는 경우를 제외한다))

③ 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 제2항 제1호 또는 제2호의 규정에 의하여 가설건축물 의 건축이나 공작물의 설치를 허가한 토지 안에서 도시계획시설사업이 시행되는 때에는 그 시 행예정일 3월전까지 가설건축물 또는 공작물의 소유자의 부담으로 당해 가설건축물 또는 공작 물의 철거 등 원상회복에 필요한 조치를 명하여야 한다. 다만, 원상회복의 필요가 없다고 인정 되는 경우에는 그러하지 아니하다.

④ 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 제3항의 규정에 의한 원상회복의 명령을 받은 자가 원 상회복을 하지 아니하는 때에는 행정대집행법에 의한 행정대집행에 의하여 원상회복을 할 수 있다.

행정절차법

제46조 (행정예고)

① 행정청은 다음 각호의 1에 해당하는 사항에 대한 정책 ·제도 및 계획을 수립·시행하거나 변경 하고자 하는 때에는 이를 예고하여야 한다. 다만 , 예고로 인하여 공공의 안전 또는 복리를 현 저히 해할 우려가 있거나 기타 예고하기 곤란한 특별한 사유가 있는 경우에는 예고하지 아니 할 수 있다.

1. 국민생활에 매우 큰 영향을 주는 사항

2. 많은 국민의 이해가 상충되는 사항

3. 많은 국민에게 불편이나 부담을 주는 사항

4. 기타 널리 국민의 의견수렴이 필요한 사항