[2] 구 학교용지 확보 등에 관한 특례법 제5조 제1항 제5호 , 제5조의2 제1항 , 제2항 제1호 에서 정한 학교용지부담금 부과요건과 산정기준이 헌법상 명확성의 원칙에 위배되거나 부담금관리 기본법 제4조 에 저촉되는지 여부(소극)

[3] 구 학교용지 확보 등에 관한 특례법 제5조 제1항 에 따른 학교용지부담금 부과의 법적 성격(=재량행위) 및 학교용지부담금 부과처분이 재량권의 일탈·남용에 해당하는지 판단하는 방법

[2] 구 학교용지 확보 등에 관한 특례법(2017. 3. 21. 법률 제14604호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 학교용지법’이라 한다) 제5조 제1항 의 문언에 더하여 구 학교용지법의 입법 목적과 체계 및 규정 취지에 비추어 볼 때 구 학교용지법 제5조 제1항 제5호 에 따라 부담금 부과대상에서 제외되는 개발사업분은 사업구역 내에 실제 거주하였던 가구 수를 기준으로 산정해야 함을 충분히 알 수 있다. 비록 구 학교용지법과 그 위임을 받아 제정된 같은 법 시행령 등은 구체적인 가구 수 및 분양가격 등의 산정방법에 관하여 별도의 규정을 두고 있지 아니하나, 부과관청은 개발사업으로 인해 유발된 학교시설 확보의 필요성을 실질적으로 반영할 수 있는 합리적인 기준에 따라 가구 수의 증가분과 분양가격을 산정할 수 있다고 보는 것이 타당하다.

따라서 구 학교용지법 제5조 제1항 제5호 , 제5조의2 제1항 , 제2항 제1호 에서 정한 학교용지부담금 부과요건과 산정기준이 부과관청에 자의적인 해석과 집행의 여지를 주거나 수범자의 예견가능성을 해할 정도로 불명확하여 명확성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없고, 이에 관한 법적 규율에 어떠한 공백이 있다고 보기 어렵다. 부담금관리 기본법 제4조 는 침익적 행정행위에 해당하는 부담금부과의 근거 법률에 관하여 헌법상 요구되는 명확성의 원칙 내지 포괄위임금지의 원칙을 풀어서 규정한 것에 지나지 않는바, 앞에서 본 바와 같이 구 학교용지법 제5조 제1항 제5호 등이 명확성의 원칙 등에 위배되지 않는 이상 부담금관리 기본법 제4조 에 저촉된다고도 할 수 없다.

[3] 구 학교용지 확보 등에 관한 특례법(2017. 3. 21. 법률 제14604호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 학교용지법’이라 한다) 제5조 제1항 은 “시·도지사는 개발사업지역에서 단독주택을 건축하기 위한 토지를 개발하여 분양하거나 공동주택을 분양하는 자에게 부담금을 부과·징수할 수 있다.”라고 규정하고 있어, 문언상 위 규정에 따른 학교용지부담금 부과는 재량행위로 해석된다.

또한 같은 조 제4항 은 “시·도지사는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 부담금을 면제할 수 있다. 다만 제1호 · 제3호 및 제4호 의 경우에는 부담금을 면제하여야 한다.”라고 규정하면서 제2호 에서 ‘최근 3년 이상 취학 인구가 지속적으로 감소하여 학교 신설의 수요가 없는 지역에서 개발사업을 시행하는 경우’를 들고 있다. 이와 같이 위 규정 제1호 , 제3호 , 제4호 에 따른 학교용지부담금 면제는 기속행위인 반면, 제2호 에 따라 학교용지부담금을 면제할 것인지 여부를 결정하는 데에는 행정청의 재량이 인정된다.

학교용지부담금의 설치 근거가 되는 부담금관리 기본법 제5조 제1항 은 ‘부담금은 설치목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서 공정성 및 투명성이 확보되도록 부과되어야 한다.’고 규정하고 있다. 따라서 학교용지부담금의 부과 대상이 되는 개발사업에 대하여 구체적 사정에 따라 학교용지부담금을 부과하는 것이 부담금관리 기본법에서 정한 위와 같은 한계를 넘거나 비례·평등원칙 등에 위배된다고 볼 만한 특별한 사정이 있을 때에 한하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하게 된다.

특히 학교시설 확보의 필요성은 그동안 누적된 수요가 기존 학교시설의 수용 한계를 초과하는 때에 비로소 발현되고, 교육환경에 대한 사회적 인식과 교육정책의 변화 등에 따라 같은 수의 학생을 수용하는 데에 종전보다 더 많은 학교시설이 필요한 경우도 있으며, 종래 취학 인구가 감소하던 지역이더라도 인구유입과 지역적 상황의 변화에 따라 향후 학교 신설의 수요가 발생할 가능성도 있다.

따라서 부담금 부과 당시를 기준으로 사업시행 지역의 취학 인구가 최근 3년 이상 지속적으로 감소하였다거나 개발사업으로 유발된 수요가 기존 학교시설로 충족될 수 있다는 사정만으로 곧바로 구 학교용지법 제5조 제4항 제2호 에서 정한 면제사유에 해당한다고 할 수 없고, 인구유입과 지역적 상황의 변화 가능성 및 교육정책적 목적 등을 모두 고려하더라도 장래에 학교 신설의 수요가 없다는 것까지 인정되는 경우에 비로소 위와 같은 면제요건이 충족된다. 나아가 구 학교용지법 제5조 제4항 제2호 에서 정한 면제사유에 해당하는 경우에도 학교용지부담금 부과처분이 위법하다고 보기 위해서는 부담금 부과를 통해 달성하려고 하는 공익과 그로써 처분상대방이 입게 되는 불이익의 내용과 정도를 비교형량하여 부담금을 면제하지 않은 것이 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 볼 만한 사정이 인정되어야 한다.

1. 법률유보원칙에 관한 법리오해 주장에 대하여

가. 관련 법리

부담금의 부과요건과 징수절차를 법률로 규정하였다고 하더라도 그 규정 내용이 지나치게 추상적이고 불명확하면 부과관청의 자의적인 해석과 집행을 초래할 염려가 있으므로 법률 또는 그 위임에 따른 명령·규칙의 규정은 일의적이고 명확해야 할 것이나, 법률규정은 일반성, 추상성을 가지는 것이어서 법관의 법 보충작용으로서의 해석을 통하여 그 의미가 구체화, 명확화될 수 있으므로, 부담금에 관한 규정이 관련 법령의 입법 취지와 전체적 체계 및 내용 등에 비추어 그 의미가 분명해질 수 있다면 이러한 경우에도 명확성을 결여하였다고 할 수 없다 ( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2005두2612 판결 등 참조).

나. 원심의 판단

원심은 구 「학교용지 확보 등에 관한 특례법」(2017. 3. 21. 법률 제14604호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘학교용지법’이라 한다) 제5조의2 등 관련 규정을 합목적적으로 해석하더라도 부과해야 할 정당한 학교용지부담금의 금액을 산정할 수 없으므로 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다.

다. 대법원의 판단

그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다.

1) 학교용지법은 학교용지의 조성·개발·공급과 관련 경비의 부담 등에 관한 특례를 규정하여 학교용지의 확보 등을 쉽게 하려는 법률이다( 제1조 ). 이에 필요한 재정을 충당하기 위하여 부담금을 개발사업시행자에게 부과하는 것은 개발사업시행자가 위와 같은 학교시설 확보의 필요성을 유발하였기 때문이다. 따라서 학교용지법상 부담금은 주택이 신규로 공급되어 학교시설 확보의 필요성을 유발하는 개발사업분을 기준으로 산정되어야 함을 알 수 있다( 대법원 2017. 12. 28. 선고 2017두30122 판결 참조).

2) 학교용지법 제5조 제1항 은 “시·도지사는 개발사업지역에서 단독주택을 건축하기 위한 토지를 개발하여 분양하거나 공동주택을 분양하는 자에게 부담금을 부과·징수할 수 있다. 다만 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 개발사업분의 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하면서 제5호 에서 ‘ 「도시 및 주거환경정비법」제2조 제2호 (나)목 부터 (다)목 까지의 규정에 따른 정비사업 시행 결과 해당 정비구역 내 가구 수가 증가하지 아니하는 경우’를 들고 있다. 학교용지법 제5조의2 제1항 , 제2항 제1호 는 학교용지부담금은 공동주택인 경우 분양가격을 기준으로 부과하며 ‘가구별 공동주택 분양가격 × 1천분의 8’로 산정한다고 규정하고 있다.

이와 같은 학교용지법 제5조 제1항 의 문언에 더하여 앞서 살핀 바와 같은 학교용지법의 입법 목적과 체계 및 규정 취지에 비추어 볼 때 학교용지법 제5조 제1항 제5호 에 따라 부담금 부과대상에서 제외되는 개발사업분은 사업구역 내에 실제 거주하였던 가구 수를 기준으로 산정해야 함을 충분히 알 수 있다. 비록 학교용지법과 그 위임을 받아 제정된 같은 법 시행령 및 「부산광역시 학교용지부담금 부과·징수 및 특별회계 설치 조례」 등은 구체적인 가구 수 및 분양가격 등의 산정방법에 관하여 별도의 규정을 두고 있지 아니하나, 부과관청은 개발사업으로 인해 유발된 학교시설 확보의 필요성을 실질적으로 반영할 수 있는 합리적인 기준에 따라 가구 수의 증가분과 분양가격을 산정할 수 있다고 봄이 타당하다 .

3) 따라서 학교용지법 제5조 제1항 제5호 , 제5조의2 제1항 , 제2항 제1호 에서 정한 학교용지부담금 부과요건과 산정기준이 부과관청에 자의적인 해석과 집행의 여지를 주거나 수범자의 예견가능성을 해할 정도로 불명확하여 명확성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없고, 이에 관한 법적 규율에 어떠한 공백이 있다고 보기 어렵다. 부담금관리 기본법 제4조 는 침익적 행정행위에 해당하는 부담금부과의 근거 법률에 관하여 헌법상 요구되는 명확성의 원칙 내지 포괄위임금지의 원칙을 풀어서 규정한 것에 지나지 않는다고 할 것인바 ( 대법원 2007. 10. 26. 선고 2007두9884 판결 참조), 앞에서 본 바와 같이 학교용지법 제5조 제1항 제5호 등이 명확성의 원칙 등에 위배되지 아니하는 이상 부담금관리 기본법 제4조 에 저촉된다고도 할 수 없다 .

4) 그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 부담금 부과 근거 법령에 관한 명확성의 원칙 및 법률유보원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

2. 재량권 일탈·남용에 관한 법리오해 주장에 대하여

가. 관련 법리

학교용지법 제5조 제1항 은 앞서 본 바와 같이 “시·도지사는 개발사업지역에서 단독주택을 건축하기 위한 토지를 개발하여 분양하거나 공동주택을 분양하는 자에게 부담금을 부과·징수할 수 있다.”라고 규정하고 있어, 그 문언상 위 규정에 따른 학교용지부담금 부과는 재량행위로 해석된다 .

또한 같은 조 제4항 은 “시·도지사는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 부담금을 면제할 수 있다. 다만 제1호 · 제3호 및 제4호 의 경우에는 부담금을 면제하여야 한다.”라고 규정하면서 제2호 에서 ‘최근 3년 이상 취학 인구가 지속적으로 감소하여 학교 신설의 수요가 없는 지역에서 개발사업을 시행하는 경우’를 들고 있다. 이와 같이 위 규정 제1호 , 제3호 , 제4호 에 따른 학교용지부담금 면제는 기속행위인 반면, 제2호 에 따라 학교용지부담금을 면제할 것인지 여부를 결정하는 데에는 행정청의 재량이 인정된다 .

학교용지부담금의 설치 근거가 되는 부담금관리 기본법 제5조 제1항 은 ‘부담금은 설치목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서 공정성 및 투명성이 확보되도록 부과되어야 한다.’고 규정하고 있다. 따라서 학교용지부담금의 부과 대상이 되는 개발사업에 대하여 구체적 사정에 따라 학교용지부담금을 부과하는 것이 부담금관리 기본법에서 정한 위와 같은 한계를 넘거나 비례·평등원칙 등에 위배된다고 볼 만한 특별한 사정이 있을 때에 한하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하게 된다 ( 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두12651 판결 참조).

특히 학교시설 확보의 필요성은 그동안 누적된 수요가 기존 학교시설의 수용 한계를 초과하는 때에 비로소 발현되고, 교육환경에 대한 사회적 인식과 교육정책의 변화 등에 따라 같은 수의 학생을 수용하는 데에 종전보다 더 많은 학교시설이 필요한 경우도 있으며, 종래 취학 인구가 감소하던 지역이더라도 인구유입과 지역적 상황의 변화에 따라 향후 학교 신설의 수요가 발생할 가능성도 있다 .

따라서 부담금 부과 당시를 기준으로 사업시행 지역의 취학 인구가 최근 3년 이상 지속적으로 감소하였다거나 개발사업으로 유발된 수요가 기존 학교시설로 충족될 수 있다는 사정만으로 곧바로 학교용지법 제5조 제4항 제2호 에서 정한 면제사유에 해당한다고 할 수 없고, 인구유입과 지역적 상황의 변화 가능성 및 교육정책적 목적 등을 모두 고려하더라도 장래에 학교 신설의 수요가 없다는 것까지 인정되는 경우에 비로소 위와 같은 면제요건이 충족된다. 나아가 학교용지법 제5조 제4항 제2호 에서 정한 면제사유에 해당하는 경우에도 학교용지부담금 부과처분이 위법하다고 보기 위해서는 부담금 부과를 통해 달성하려고 하는 공익과 그로써 처분상대방이 입게 되는 불이익의 내용과 정도를 비교형량하여 부담금을 면제하지 않은 것이 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 볼 만한 사정이 인정되어야 한다 .

나. 원심의 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 사업으로 인하여 학교시설 확보의 필요성이 유발되었다고 보기 어려우므로 이 사건 처분은 비례원칙에 어긋나는 것으로서 재량권의 일탈·남용에 해당하여 위법하다고 판단하였다.

다. 대법원의 판단

그러나 원심판단은 받아들일 수 없다.

1) 이 사건 사업으로 공동주택 878세대가 공급됨에 따라 이 사건 사업구역 내의 세대수는 임대주택 분양분 44세대를 제외하더라도 기존에 비해 총 536세대가 증가되었다.

2) 이 사건 공동주택의 입주가 완료된 2019년도를 기준으로 이 사건 공동주택이 속하는 통학구역에 있는 ○○초등학교의 학생 수는 전년도에 비하여 99명이 증가하였으며, 이에 따라 ○○초등학교의 학급당 학생 수 평균은 23.3명이 되었다.

3) 이 사건 처분이 이루어진 2018년도를 기준으로 ○○초등학교 및 ○○초등학교 졸업생들이 주로 진학하는 중·고등학교의 학생 수는 3년간 지속적으로 감소하였다. 그러나 위 기간 동안 ○○초등학교 등이 위치한 부산광역시 연제구 관할구역 내에서는 이 사건 사업을 비롯하여 다수의 대규모 정비사업이 진행되고 있었다. 해당 사업구역 내 거주자들의 일시적 주거 이전이 위와 같은 학생 수 감소에 영향을 미쳤을 가능성을 배제하기 어렵다.

4) 위와 같은 정비사업이 모두 완료되면 부산광역시 연제구 관할구역 내 가구 수는 이 사건 사업으로 인한 증가분을 제외하더라도 기존에 비해 총 6,200가구 이상 증가될 것으로 예상되는바, 이는 ○○초등학교 졸업생들이 진학하는 중·고등학교의 학생 수에도 영향을 끼칠 것으로 보인다.

5) 이 사건 사업시행인가 당시 부산광역시교육청이 이 사건 사업으로 증가하는 학생들을 인근 학교에서 수용할 수 있다는 의견을 밝혔다거나, 실제로 이 사건 공동주택의 입주가 완료된 2019년도에 ○○초등학교가 기존 교사를 이용하여 증가한 학생들을 모두 수용하였거나, ○○초등학교 등이 2019년 무렵까지 학교증축계획을 세웠다거나 증축허가를 받은 사실이 없다고 하더라도, 인구유입과 지역적 상황의 변화 가능성 및 교육정책적 목적 등을 고려할 때 그러한 사정만으로 앞으로도 이 사건 사업구역 인근 지역에 학교 신설의 수요가 없을 것이라고 단정할 수 없다.

6) 따라서 이 사건 처분에는 부담금관리 기본법에서 정한 한계를 넘거나 비례·평등원칙 등에 위배된다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 보기 어렵다. 그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 재량권 일탈·남용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.