그럼에도 불구하고 피고인은 2017. 10. 30.경 피고인의 주거지인 천안시 동남구 B아파트, C호에서 2017. 12. 11.자로 강원도 고성군 토성면에 있는 22사단으로 소집하라는 대전충남지방병무청장 명의의 소집통지서를 직접 받고도 소집일로부터 3일이 경과한 시점인 2017. 12. 14.까지 정당한 사유 없이 소집에 응하지 아니하였다.

판 단

1. 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명하여야 한다.

다만, 진정한 양심의 부존재를 증명한다는 것은 마치 특정되지 않은 기간과 공간에서 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명하는 것과 유사하다.

위와 같은 불명확한 사실의 부존재를 증명하는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 존재를 주장ㆍ증명하는 것이 좀 더 쉬우므로, 이러한 사정은 검사가 증명책임을 다하였는지를 판단할 때 고려하여야 한다.

따라서 양심적 병역거부를 주장하는 피고인은 자신의 병역거부가 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이며 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하고, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다

(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조). 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 정당한 사유 없이 병역을 거부하였음이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다.

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