원심판결에 의하면, 원심은 피고인 소유의 이 사건 토지는 그 부근 주민들이 사실상 도로로 이용하여 온 형법 제185조 소정의 육로에 해당되는것인데 피고인이 그 설시 일시에 철조망과 담장을 설치하여 통행을 못하게 하였다고 판시하면서 이 사건 토지가 육로에 해당될 수 없다는 피고인의 항소를 배척하고 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.

그러나 형법 제185조 의 육로라 함은 일반공중의 왕래에 공용된 장소, 다시 말하면 특정인에 한하지 않고 불특정다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수있는 공공성을 지닌 장소를 말한다고 할 것인바 ( 당원 1984.9.11. 선고 83도2617 판결 참조), 기록을 보면, 이 사건 토지일대는 농작물을 경작하던 농토이었는데 1977.7.12자 지적고시에 의한 도시계획이 수립된 다음부터 이 사건 토지를 통하여 부근일대의 큰 도로로 통행하려하는 주민들이 늘어나자, 소유자인 피고인이 이를 막고 농작물을 재배할려고 그동안 수차에 걸쳐 철조망 등을 설치하였는데 그때마다 주민들이 이를 부수고 통행을 하여온 사정이 엿보이는바, 이와 같이 이 사건 토지상에 정당한 도로개설이 되기 전까지 소유자가 농작물경작지로서 이용할려고 하였고, 부근 주민들은 큰 도로로 나아가는 간편한 통로로 이용할려고 하여 분쟁이 계속되었다면 이는 주민들이 자유롭게 통행할수 있는 공공성이 있는 곳이라고 보기 어렵다고 할 것인즉 원심이 이러한 점을 소상히 밝혀 보지 아니하고 이곳이 육로에 해당된다고 하여 제1심판결을 그대로 유지한 것은 심리미진이 아니면 육로에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다.

그러므로 논지는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 이명희 배석

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원심판결

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