[2] 원고가 고의나 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기하고 단독판사가 제1심판결을 선고한 경우, 그에 대한 항소사건이 고등법원의 전속관할인지 여부(적극)

[2] 행정사건 제1심판결에 대한 항소사건은 고등법원이 심판해야 하고( 법원조직법 제28조 제1호 ), 원고가 고의나 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기하고 단독판사가 제1심판결을 선고한 경우에도 그에 대한 항소사건은 고등법원의 전속관할이다.

가. 원고는 육군 부사관으로 2019. 10. 31. 전역하면서 국가에 퇴직수당을 청구하였다. 퇴직수당의 결정에 관하여 국방부장관의 위임을 받은 국군재정관리단장은 원고의 퇴직수당을 77,593,630원으로 결정하는 한편 원고가 군인복지기금에서 대부받은 민간주택임대자금의 상환지연이자 3,425,000원을 퇴직수당에서 공제하여 지급하였다.

나. 원고는 부산지방법원에 이 사건 소를 제기하여 퇴직수당에서 공제되어 받지 못한 3,425,000원의 지급을 청구하였다. 단독판사가 이 사건 제1심을 심리하고 원고의 청구를 기각하였다.

다. 원고는 제1심판결에 대하여 일부 항소하였다. 부산지방법원 합의부는 지방법원 단독판사의 판결에 대한 항소법원( 법원조직법 제32조 제2항 )으로서, 제1심판결 중 항소취지에 해당하는 부분을 취소하고 그 부분 원고 청구를 인용하는 판결을 하였다.

2. 상고이유를 판단한다.

가. 법원은 직권으로 법규의 존재 여부를 탐지할 수 있다. 원고가 전역할 당시 시행되던 구 군인연금법(2019. 12. 10. 법률 제16760호로 전부 개정되기 전의 것) 제15조의2 제4호 , 군인복지기금법 제4조의3 제1항 제1호 (다)목 에 의하면, 국가는 군인이 군인복지기금에서 지원받은 민간주택임대자금의 상환지연이자를 구 군인연금법에 따른 급여에서 공제하고 지급할 수 있다. 피고는 제1심에서, 군인복지기금법에 따른 전세금 대부 사업의 운영에 관한 사항을 정함을 목적으로 제정된 구 「군 관사 및 전세금 대부 사업 운영 훈령」(2019. 9. 19. 국방부훈령 제2320호로 명칭이 「군 주거지원 사업 운영 훈령」으로 변경되기 전의 것) 제28조 제6항에 의해 원고의 퇴직수당에서 상환지연이자를 공제한 것이라고 주장하였다. 피고는 원심에서도, 전세금 대부금 상환지연이자 등을 구 군인연금법에 따른 급여에서 공제할 수 있다는 내용이 담긴 육군규정 121(복지업무규정)이 있고, 원고가 대부를 받으면서 위 육군규정에 의한 조치에 이의 없이 따르겠다고 서약하기까지 했으므로 공제가 정당하다고 주장하였다.

나. 그런데도 원심은 위 육군규정이 법령의 위임을 받지 않은 행정규칙에 불과하다는 전제 아래 피고의 주장을 퇴직수당과 대부금 상환지연이자 등을 상계하기로 원고와 합의했기 때문에 공제가 정당하다는 것으로 단정하고, 그러한 합의는 임금을 통화로 직접 근로자에게 전액을 지급하도록 한 근로기준법 제43조 제1항 을 위반하여 무효라고 보아, 공제에 정당한 법령상 근거가 있다는 피고의 주장을 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 피고의 주장을 오해하고, 군인복지기금을 재원으로 한 대부금의 상환지연이자를 구 군인연금법에 따른 급여에서 공제할 수 있는 법규에 관하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지인 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 직권으로 판단한다.

이 사건 소는 국방부장관 등이 구체적인 급여수급액을 확인·결정함에 따라 공법상 권리가 된 퇴직수당 중 일부금의 지급을 청구하는 것으로, 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송이므로 행정소송법상 당사자소송에 해당한다( 대법원 2021. 12. 16. 선고 2019두45944 판결 등 참조). 행정사건 제1심판결에 대한 항소사건은 고등법원이 심판해야 하고( 법원조직법 제28조 제1호 ), 원고가 고의나 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기하고 단독판사가 제1심판결을 선고한 경우에도 그에 대한 항소사건은 고등법원의 전속관할이다 ( 대법원 2016. 10. 13. 선고 2016다221658 판결 참조). 지방법원 합의부로서 행정사건 제1심판결에 대한 항소사건을 심판한 원심은 전속관할을 위반한 잘못이 있다. 이 점에서도 원심판결은 유지될 수 없다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 관할법원에서 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 부산고등법원에 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.