가. 사실오인 및 법리오해 원심 판시 범죄사실 제1의 가항 중 별지 범죄일람표 제4항 내지 제7항(이하 ‘이 사건 도박개장’이라고 한다)과 관련하여 피고인은 단지 장소제공만 하였을 뿐으로, (i) 피고인을 도박장소개설의 주재자로 볼 수 없으며, (ii) 피고인에게는 도박장소개설에 관한 영리 목적이 없었다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 1년 6월, 벌금 600만 원)은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 (1) 관련 법리 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 것으로서, 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이다.

‘영리의 목적'이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미하고, 반드시 도박개장의 직접적 대가가 아니라 도박개장을 통하여 간접적으로 얻게 될 이익을 위한 경우에도 영리의 목적이 인정되며, 또한 현실적으로 그 이익을 얻었을 것을 요하지는 않는다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도3970 판결 등 참조). 한편 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적ㆍ객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건적 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이다

대법원 2009. 9. 24. 선고 2008도6994 판결 등...

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