그런 데도 원심은 피고인들의 도박 행위가 일시 오락에 불과 하여 위법성이 조각된다고 보아 피고인들에게 무죄를 선고 하였는바, 이러한 원심의 판단에는 사실 오인의 잘못이 있다.

2. 판단 원심은, 피고인들이 도박행위를 한 시간이 40분에서 1시간 남짓에 불과하였던 점, 피고인들을 비롯한 참가자들은 도박을 한 돈으로 저녁 식사를 하고자 도박을 시작한 것으로 보이는 점, 이 사건 도박에는 성인 6명이 참여하였는데 이들은 각자 2만 원씩을 걷은 뒤 그중 2만 원은 카드를 사거나 담배를 사는 데에 사용하고 나머지 10만 원이 판돈의 총합계였던 점 등의 사정을 들어 이 사건 도박은 일시 오락에 불과 하여 위법성이 조각된다고 보았다.

살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 이 사건 도박 참가자들은 화투 2 장씩을 나눠 가진 후 위 화투 1 장씩을 배팅하고, 도박에서 이긴 사람이 배팅된 화투 전부를 가져가는 방법으로 도박하였는데, 화투 2 장을 모두 잃으면 탈락하는 것으로 정하여 배팅 횟수가 제한되어 있었던 점( 수사기록 제 19~20 쪽, 제 27~28 쪽, 제 44 쪽), ② 피고인을 비롯한 도박 참가자들은 수사기관에서 서로 친구 또는 사회 선후배 사이라고 진술하는 바, 위 참가자들이 이 사건 도박행위 당시 처음 보는 사이는 아니었던 점, ③ 피고인들을 비롯한 도박 참가자들은 자영업 등 일정한 수입원이 있는 점 등의 사정이 인정되고, 이러한 사정들에 앞서 원심이 설시한 이유를 보태어 보면, 이 사건 도박행위는 일시 오락에 불과 하다고...