2. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고들은 각자 원고에게 50,677,800원과 이에 대하여 2005. 5. 5.부터 소장 부본 최종 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

주문과 같다.

다음 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 6, 8, 9호증, 을 제1호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 소외 1 주식회사(이하 소외 회사라 한다)는 2001. 10.경부터 같은 해 12.경까지 영등포 수도사업소에서 발주한 경인로(고척교 - 오류 IC) 배급수관 정비 공사를 하면서 그 무렵 피고 1, 2와 사이에서 서울 02아 (번호 생략)호 굴삭기와 운전자인 피고 1을 일당을 주고 함께 임차하는 계약을 체결하였고, 이후 피고 1은 소외 회사의 공사책임자 지시를 받아 위 굴삭기를 이용하여 위 공사현장에서 일하게 되었다.

나. 그런데, 위 굴삭기 운전자인 피고 1은 2001. 11. 28. 05:30경 소외 회사와 계약에 따라 서울 구로구 개봉동 황룡주유소 앞 경인로상에서 굴삭기로 땅을 파낸 후 상수도관을 들어 땅속으로 옮기는 작업을 하던 중, 이러한 경우 굴삭기 운전자로서는 상수도관의 정중앙을 들어 올려 상수도관이 미끄러지지 않게 하여야 함에도 불구하고, 이를 게을리 한 과실로 위 굴삭기에 매달린 상수도관이 미끄러지면서 그 옆에서 상수도관을 잡아 주고 있던 소외 회사 소속 작업반장인 소외 2의 허벅지와 사타구니 등을 충격하게 하여, 그로 하여금 요도손상, 음경손상, 음낭손상, 골반골절, 발기부전 등의 상해를 입게 하였다.

다. 소외 회사는 산업재해보상보험 가입자이고 원고는 산업재해보상보험법에 따라 위 사고로 인하여 업무상 재해를 입은 소외 2에게 2005. 5.경까지 요양급여 26,404,710원, 휴업급여 112,609,870원 및 장해급여 31,312,970원을 각 지급하였다.

라. 한편, 피고 2는 피고 1과 사실혼 관계에 있는 사람으로서 위 굴삭기의 소유자이고, 피고 3 주식회사는 피고 2와 사이에 위 굴삭기의 운행과 관련하여 발생된 손해를 전보하기로 하는 내용의 자동차보험계약을 체결한 보험자이다.

2. 당사자의 주장

원고는, 피고 1, 2가 산업재해보상보험법 제54조 제1항 의 ‘제3자’에 해당하므로 피고 1은 위 굴삭기 운전상의 과실로 이 사건 사고를 야기한 자로서, 피고 2는 위 굴삭기의 운행자로서, 피고 3 주식회사는 위 굴삭기의 보험자로서 연대하여 이 사건 사고로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하면서, 소외 2의 피고들에 대한 손해배상청구권을 대위하여 피고들에게 소외 2의 적극 및 소극적 손해액의 합계인 50,677,800원의 지급을 구하고, 이에 대하여 피고들은, 피고 1, 2는 위 규정의 ‘제3자’에 해당하지 않으므로, 원고가 위 법상의 보험자대위권을 행사할 수 없다고 다툰다.

3. 판단

산업재해보상보험법 제54조 제1항 본문은 ‘공단은 제3자의 행위에 의한 재해로 인하여 보험급여를 지급한 경우에는 그 급여액의 한도 안에서 급여를 받은 자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위한다.’라고 규정하고 있는데, 여기서 말하는 제3자라 함은 보험자, 보험가입자(사업주) 및 해당 수급권자를 제외한 자로서 피해 근로자와 산업재해보상보험관계가 없는 자로서 피해 근로자에 대하여 불법행위책임 내지 자동차손해배상보장법이나 민법 또는 국가배상법의 규정에 의하여 손해배상책임을 지는 자를 말하는 것이나( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다13307 판결 참조), 동료 근로자의 가해행위로 인하여 다른 근로자가 재해를 입어 그 재해가 업무상재해로 인정되는 경우에 있어서는 그러한 가해행위는 마치 사업장 내 기계기구 등의 위험과 같이 사업장이 갖는 하나의 위험이라고 볼 수 있으므로, 그 위험이 현실화하여 발생한 업무상 재해에 대하여는 그 동료 근로자는 보험가입자인 사업주와 함께 직ㆍ간접적으로 재해 근로자와 산업재해보상보험관계를 가지는 자로서 산업재해보상보험법 제54조 제1항 소정의 제3자에서 제외된다고 봄이 상당하다( 대법원 2004. 12. 24. 선고 2003다33691 판결 참조).

한편, 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것인바( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57959 판결 참조), 위 인정 사실에 의하면, 소외 회사는 이 사건 굴삭기를 일정한 기간 사용·수익하고 그 사용·수익에 대한 대가를 지급하는 단순한 임차인이라고 할 수 없고, 적어도 피고 1이 위 굴삭기 임대와 동시에 임금을 목적으로 소외 회사에 사실상 고용되어 종속적인 관계에서 굴삭기 운전이라는 근로를 제공한 근로자로서 산업재해보상보험 가입자인 소외 회사와 함께 재해 근로자인 소외 2와 직·간접적으로 산업재해보상보험관계를 가지는 자에 해당한다고 할 것이다.

따라서, 피고 1은 물론이고 피고 1의 행위로 말미암아 손배배상책임을 부담하는 피고 2는 산업재해보상보험법 제54조 제1항 소정의 제3자에 해당한다고 볼 수 없어, 원고는 피고 1, 피고 2에 대하여 구상권을 취득할 수 없고, 그들에 대한 구상권 취득을 전제로 하는 피고 3 주식회사에 대한 보험금도 청구할 수 없으므로, 원고의 피고들에 대한 주장은 모두 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각함이 상당한바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 피고들에 대한 청구 모두를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.