가. 사실 오인 또는 법리 오해 1) 강간의 점에 대하여 피고인과 피해자의 관계, 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 성관계를 가지고 난 뒤 피해자의 태도 등을 보면 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 할 정도로 폭행ㆍ협박을 가하여 성관계를 하였다고

볼 수 없다.

2) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반( 카메라 등 이용촬영) 의 점에 대하여 피해자가 첫 번째 동영상 촬영을 묵시적으로 동의하였고, 두 번째 동영상 촬영 뒤에 삭제를 요구하지 않고 묵인하였으므로, 위 각 동영상은 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다고

보기 어렵다.

나. 양형 부당 원심의 형( 징역 2년, 집행유예 3년) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 또는 법리 오해 주장 1) 강간의 점에 대하여 가) 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행ㆍ협박이 있었는지 여부는 그 폭행ㆍ협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행ㆍ협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고

섣불리 단정하여서는 안 된다( 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조). 나) 원심이 적법하게 채택 ㆍ 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 피해자에게 자신의 말을 듣지 않으면 신체에 어떠한 위해를 가할 듯한 태도로 겁을 주는 등의 방법으로 피해자로 하여금 항거가 현저히 곤란한 상태에 이르게 한...

참조조문

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