피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위...

가. 법리오해 피고인은 피해자가 허락하였다는 착각에 빠져 피해자와 성관계를 하려고 하였으나, 피해자가 거부의 의사를 분명하게 나타내자 더 이상의 폭행, 협박을 하지 않고 스스로 범행을 중지하였으므로 중지미수가 성립함에도 원심은 중지미수 규정을 적용하지 않았는바, 이러한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장에 대하여 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이는 중지미수에 해당한다

(대법원 1997. 6. 13. 선고 97도957 판결). 위와 같은 법리를 기초로 하여 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건은 피고인이 만취한 피해자를 모텔에 데리고 가서 강간하려다가 미수에 그친 사건인바, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피해자는 사건 당시 완강히 반항하였으며, 피해자는 당시 생리중이어서 생리혈이 많이 흘렀고, 종업원이 피해자의 소리를 듣고 문을 두드리며 “무슨 일 있습니까 ”라고 한 사실이 인정된다.

이러한 사실을 통해 알 수 있는 이 사건 범행의 장소 및 범행 당시의 상황, 피해자의 당시 상태 및 저항 정도, 중지의 경위 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자에 대한 범행을 중지한 것은 피고인의 자유로운 의사에 기한 것이라기보다는 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 기한 것으로 판단되므로 중지미수에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다.

따라서 피고인의 법리오해 주장은...

참조판례