사건을 대구고등법원에 환송한다.

원고가 소외 인에게 본건 부동산에 관한 근저당권 설정계약에 대한 대리권을 수여한 사실을 인정할 만한 증거가 없을 뿐 아니라 원고가 위 소외인에게 본건 대지에 대한 소유권 이전등기 절차에 관하여 적당한 사법서사를 선정하여 등기절차 행위를 위임한 사실이 있을 뿐더러 제반의 사정에 비추어 피고가 소외인을 원고의 대리인으로 믿었음에 과실이 없음이 명백함에도 불구하고 원심이 피고의 주장사실을 모조리 배척한 것은 사실오인 또는 채증법칙에 위반하였거나 심리미진의 위법이 있다는 주장이다

기록에 의하면 피고는 소외 인이 본건 부동산에 대한 근저당권 설정계약 체결에 있어 원고로부터 대리권의 수여를 받은 일이 없다 가정하더라도 원고가 본건 부동산에 대한 소유권취득등기 절차를 소외 인에게 위임하여 사법서사에 대한 절차 일체를 대리시키고 또 등기제증과 원고의 인감도장을 소지하고 있었으므로 피고로서는 위 소외인이 본건 근저당권 설정계약에 있어 원고의 대리인이라고 믿을 정당한 사유가 있었으니 원고는 위 계약에 대하여 책임이 있는 것이라고 주장을 한 사실이 명백하다 그런데 원심은 그 거시하는 증거를 종합하여 원고는 원고의 시동생인 소외 인에게 본건 대지에 관하여 원고명의로 소유권 이전등기 절차를 하여달라는 부탁을 한 사실을 인정하면서 소외인이 원고의 재산을 관리하였다는 사실을 인정할만한 증거가 없고 원고의 기류계의 허위 신고한 사실과 문서를 위조하여서 원고의 인감증명의 교부를 받은 사실에 비추어 원고와 소외 인 사이에 본건 저당권 설정에 있어서 표현대리 관계를 인정할 수 있는 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였으나 원심이 인정하는 바와 같이 원고가 소외인에게 본건 대지에 관하여 원고 명의로 소유권 이전등기 절차를 하여 달라는 부탁을 하였다면 반대사유가 없는 이상 원고가 위 소외인에게 위 대지에 관한 소유권이전등기 절차에 있어서 사법서사에 대한 등기신청행위 위임 등에 관하여 대리권을 수여한 것이라고 보지 못할 바도 아니오 그렇다면 피고의 주장하는 바와 같이 소외인이 본건 부동산에 대한 권리증서와 원고의 인장 내지 인감증명을 소지하고 있어 비록 그것이 소외인에 의하여 부당히 작성된 것이라 하더라도 본건 근저당권 설정계약에 있어 소외인에게 대리권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있다면 위 소외인에게 권한을 넘은 표현대리인으로 인정 못할 바 아님에도 불구하고 원심은 피고가 대리권 있다고 믿음에 있어 정당한 사유가 없다면 모르되 위에 적은 바와 같이 원고의 기류계의 허위신고 사실과 문서를 위조하여서 원고의 인감증명을 교부받은 사실만으로 표현대리가 성립될 수 없다고 단정한 것은 권한이 넘은 표현대리의 법률상 성질을 잘못 이해하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다 할 것이므로 원판결은 이 점에서 파기되지 않을 수 없고 이 점에 관한 상고 논지는 이유 있고 이에 저축되는 답변은 이유없다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.