2. 항소비용은 원고가 부담한다.

주위적으로, 피고가 2018. 2. 8. 서울특별시 고시 C로 한 A주택재개발정비구역 정비계획 결정(변경) 및 지형도면 고시를 취소한다. 예비적으로, 도시 및 주거환경정비법에 따른 정비사업으로 인하여 설치 및 정비가 필요한 시설이 아닌 기반시설을 설치 및 정비하는 사업을 도시 및 주거환경정비법에 따른 정비사업으로 시행하는 것은 위법하다.

2. 항소취지

제1심판결 중 주위적 청구에 대한 부분을 취소한다. 피고가 2018. 2. 8. 서울특별시 고시 C로 한 A주택재개발정비구역 정비계획 결정(변경) 및 지형도면 고시를 취소한다(제1심은 이 사건 소 중 예비적 청구 부분을 각하하고 원고의 주위적 청구를 기각하는 판결을 선고하였는데, 원고는 제1심판결 중 주위적 청구를 기각한 부분에 대하여만 항소하였다. 그러므로 이 법원의 심판범위는 원고의 주위적 청구 부분에 한정된다).

가. 피고는 2004. 6. 25. 구 '도시 및 주거환경정비법'(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 1항에서 '구 도시정비법'이라 한다) 제3조 제1항에 따라 노후 · 불량주택지의 계획적 정비를 위한 '2010 서울특별시도시 · 주거환경정비기본계획'을 수립 · 공고하였는데(서울특별시고시 D, 이하 '기본계획'이라 한다), 위 기본계획상 서울 은평구 F 일대 117,000㎡가 정비예정구역으로 포함되었다.

나. 피고는 2008. 12. 18. 서울 은평구 F 일대 주택재개발사업(이하 '이 사건 정비사업'이라 한다)의 시행을 위하여, 구 도시정비법 제3조에 기하여 정비예정구역의 면적을 11.7a에서 11.4㏊로 변경함으로써 기본계획을 변경(경미한 변경)하고, 구 도시정비법 제4조에 기하여 서울 은평구 F 일대 114,447㎡를 A주택재개발정비구역(이하 '이 사건 정비구역'이라 한다)으로 지정하며, 지형도면을 작성하여 이를 고시하였다(서울특별시 고시 G, 이하 '이 사건 정비계획'이라 한다). 이 사건 정비계획은 아래 표 1의 기재와 같은 '토지이용계획'과 도시계획시설 설치에 관한 계획 중 표 2 기재와 같은 내용을 포함하고 있다.

[표 1]

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[표 2]

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다. 피고는 2010. 3. 18. 기본계획 중 건축물 밀도계획과 관련하여 일반주거지역의 계획용적률과 기타 용도지역의 계획용적률을 20% 상향 조정할 수 있다는 등을 내용으로 기본계획을 변경하고, '2010 서울특별시도시 · 주거환경정비기본계획 변경' 고시를 하였다(서울특별시고시 E).

라. A주택재개발정비사업조합(이하 '이 사건 조합'이라 한다)은 2010. 11. 19. 서울특별시 은평구청장(이하 '은평구청장'이라 한다)으로부터 조합설립인가를 받은 다음, 2011. 8. 31. 은평구청장에게 측량결과를 반영한 구역면적 확대 등을 위하여 정비구역 지정변경 청구를 하였다.

마. 이 사건 정비구역 변경신청에 따른 협의와 관련하여 서울특별시서부교육지원청 교육장(이하 '서부교육장'이라 한다)은 2011. 9. 29. 은평구청장에게 '동 지역 중학교의 학생수용계획을 검토한 결과 2011년 현재 학생수용여건은 양호하며, 이 사건 정비구역에 관한 재개발사업이 완료되는 시점에 증가하는 학생의 수용을 위해 중학교 부지를 위 사업구역 내 확보하였으나 학교설립 계획이 변동될 수 있다.'라는 취지의 회신을 하였다.

바. 은평구청장은 이 사건 정비구역 중 학교부지를 그대로 유지한 채 2011. 10. 24. 피고에게 정비계획의 변경을 신청하였고, 이에 피고는 2012. 7. 26. 구 도시 및 주거환경정비법(2013. 12.24. 법률 제12116호로 개정되기 전의 것) 제4조 제4항에 따라 정비 예정구역의 면적을 11.4㏊에서 11.8㏊로 변경하여 기본계획을 변경하고, 정비계획 변경지정 및 지형도면 고시를 하였다(서울특별시 고시 H, 이하 '이 사건 정비계획변경처분'이라 한다). 이 사건 정비계획변경처분 상 토지이용계획은 다음과 같다.

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사. 서부교육장은 2012. 6. 27. 이 사건 정비구역 내 학교부지의 해당 학교 설립계획 관련 질의에 대하여 은평구청장에게 '빠른 시일 내 학교설립소요가 없는 미개설 학교용지에 대하여 도시계획시설(학교) 해제요청 절차를 진행할 예정이다.'라는 취지의 회신을 하였고, 이후 2012. 7. 26. 은평구청장에게 '저출산에 따른 학령 인구의 지속적인 감소, 동 학군 내 중학교 2개교 신설에 따른 설립소요 해소'를 이유로 이 사건 정비구역 내 중학교 용지에 대한 학교설립계획 취소에 따른 도시계획시설(학교용지) 해제를 요청하였다.

아. 이 사건 조합은 2016. 9. 12. 은평구청장에게 이 사건 정비구역에 대한 정비계획(변경) 신청서를 제출하였고, 은평구청장 측에서 통보한 보완사항에 대하여 2016. 10. 24. 위 정비계획(변경) 신청에 대한 보완자료를 제출하였으며, 은평구청장이 2016. 10. 28. 이 사건 조합의 정비계획(변경)신청에 대한 관련기관(부서) 협의결과를 통보하자 2017. 2. 1. 그에 따른 위 조합의 조치계획으로 'A구역 주택재개발 정비계획(변경) 도서'를 제출하였다.

자. 은평구청장은 2017. 2. 15. A주택재개발 정비계획(구역지정) 변경을 위한 주민통보(안내)를 한 후 같은 해 3. 2. 주민설명회를 개최하고, 같은 해 3. 9. ~ 4. 11. 정비계획 변경(안)에 관한 주민공람을 실시하는 등의 절차를 거친 다음, 2017. 8. 4. 피고에게 정비계획 변경지정 신청을 하였다.

차. 피고는 2018. 2. 8. 구 도시정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 제4조에 따라 정비예정구역의 계획용적률을 190%에서 210%로 상향 조정하고, 다음과 같이 토지이용계획을 변경하는 등 정비계획을 변경 결정하고, 지형도면을 고시하였다(서울특별시고시 C, 이하 '이 사건 처분'이라 한다).

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카. 피고는 이 사건 처분에 다음과 같은 내용의 공공청사 결정(변경) 조서 및 학교 결정(변경) 조서를 포함하였다.

1) 공공청사 결정(변경) 조서

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○ 공공청사 변경 사유서

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2) 학교 결정(변경) 조서

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○ 학교 변경 사유서

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타. 한편, 원고는 이 사건 정비구역 내에 위치한 서울 은평구 N건물, O호를 소유하고 있다.

파. 원고 등은 2010. 12. 27. 은평구청장을 상대로 서울행정법원에 은평구청장이 A구 역주택재개발정비사업조합 설립추진위원회에 대하여 한 주택재개발정비사업조합설립인 가처분의 취소를 구하는 소(서울행정법원 2010구합47510)를 제기하여 2011. 11. 3. 청구기각 판결을 받았고, 이에 항소하여 2012. 9. 19. 서울고등법원에서 승소판결(서울고등법원 2011누42699)을 받았으나 은평구청장의 상고로 2015. 3. 20. 대법원에서 위 항소심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다는 판결(대법원 2012두23242)이 선고되었다. 원고 등은 2015. 12. 15. 위 대법원 판결에 따른 파기환송심에서 항소기각 판결(서울고등법원 2015누1030)이 선고되자 다시 상고하였으나 2016. 4. 29. 대법원에서 심리불속행 기각판결(대법원 2016두209)이 선고됨으로써 위 판결이 확정되었다(이하 '이 사건 관련 소송'이라 한다).

하. 또한 원고 등은 2012. 10. 23. 서울행정법원에 주위적으로 피고를 상대로 이 사건 정비계획변경처분의 취소와 이 사건 정비구역지정처분의 무효 확인을 구하고, 예비적으로 피고를 상대로 이 사건 정비계획 중 도시계획시설(학교) 결정의 무효 확인과 이 사건 정비계획변경처분 중 도시계획시설(학교) 결정의 취소를 구하고, 은평구청장을 상대로 위 각 도시계획시설(학교) 결정을 해제하지 아니한 채 정비계획을 수립한 부작위의 위법 확인을 구하는 소(서울행정법원 2012구합35306)를 제기하여 2013. 11. 15. 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각한다는 판결을 선고받았고, 이에 항소하여 2014. 5. 30. 서울고등법원에서 항소기각판결(서울고등법원 2013누31884)을 선고받았으며, 다시 상고하였으나 2014. 10. 15. 대법원에서 심리불속행 기각판결(대법원 2014두9790)을 선고받았다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 이 법원에 현저한 사실, 갑 제1, 2, 4, 6, 8, 9, 10, 13 내지 15, 17, 18, 20, 21, 30, 31호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장1)

가. 이 사건 처분이 정비계획의 (변경)수립 권한이 없는 이 사건 조합이 제출한 정비계획 변경안에 기한 것으로서 위법하다는 주장

1) 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것, 이하 '구 도시정비법'이라 한다) 제4조 제1항에 의하면 정비계획의 (변경)수립 및 정비구역 (변경)지정 신청은 자치구의 구청장 또는 광역시의 군수의 고유권한사항임에도, 은평구청장은 이 사건 조합에 정비계획의 변경수립을 지시하였고, 이 사건 조합이 2016. 9. 12. 주식회사 P(이하 'P'라 한다)과 용역계약을 체결함이 없이 작성, 입안한 정비계획(변경)안을 토지등소유자(구 도시정비법 제2조 제9호에서 정하는 바와 같이 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자를 말한다. 이하 '토지등소유자'라 한다)의 동의도 없이 제출하자 2회의 보완지시를 거친 다음 위 조합이 제출한 정비계획 변경안과 100% 일치하는 정비계획으로 주민설명회 및 주민공람절차를 진행한 다음 피고에게 정비구역 변경지정 신청을 함으로써, 정비계획을 직접 변경 수립하지 않는 위법을 저질렀다.

2) 이 사건 조합은 정비계획 (변경)입안을 제안할 수 있는 권한이 없는 데다가 구 도시정비법 제4조 제4항, 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부개정되기 전의 것, 이하 '구 도시정비법 시행령'이라 한다) 제13조의2, 구 서울특별시 도시 및 주거환경정비 조례(2018. 7. 19. 서울특별시조례 제6899호로 전 부개정되기 전의 것) 제6조의 규정에 따른 토지등소유자의 동의를 받지 아니한 채 위법한 입안 제안을 하였으므로, 이를 바탕으로 한 이 사건 처분 또한 위법하다.

3) 이 사건 조합이 한 정비계획 (변경)입안 제안에는 서울 은평구 J부터 같은 K까지의 간선도로 시설(이하 '이 사건 간선도로 시설'이라 한다)과 서울 은평구 Q 등 27필지 2,799㎡ 지상에 3,097.9㎡ 규모로 설치하는 동사무소 및 청소년 체육시설 등 공공청사 시설(이하 '이 사건 공공청사 시설'이라 한다)이 포함되어 있는데, 이는 도시계획으로 결정된 사실이 없는 내용이므로 이를 입안 제안하려면 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 '국토계획법'이라 한다) 제26조 제1항 제1호, 제5항, 국토계획법 시행령 제19조의2 제2항 제1호에 따라 대상 토지 면적의 5분의 4 이상 토지소유자의 동의를 받아야 한다. 그럼에도 이 사건 조합은 위와 같은 절차를 거치지 않았으므로, 이러한 위법한 입안 제안을 바탕으로 한 이 사건 처분은 위법하다.

4) 더욱이 은평구청장은 2012. 7. 26. 서울특별시 교육감(서울서부교육지원청 대행)으로부터 도시계획시설(학교시설)의 불필요를 이유로 한 도시계획시설 해제요청이 있었음에도 2016. 2. 22.경까지 약 4년간 정당한 이유 없이 정비계획 변경수립의 직무를 방치한 데다가 우월적 지위를 악용하여 위력으로 권한이나 의무가 없는 이 사건 조합으로 하여금 정비계획을 변경수립하게 하고 정비구역 변경수립비용 8억 4,700만 원 상당을 부담하게 하는 등의 직권남용행위를 저질렀다. 따라서 은평구청장의 위와 같은 직권남용행위에 기초한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 이 사건 처분이 국토계획법 제64조에 반하여 위법하다는 주장

1) 피고 및 은평구청장은 2012. 7. 26. 서울특별시 교육감으로부터 도시계획시설(학교) 해제요청을 받은 후 4년여가 경과하도록 이를 방치하면서 서울특별시 지방의회에 보고하거나 도시계획시설(학교) 해제를 위한 절차를 밟지 않았는데, 이는 국토계획법 제48조, 국토계획법 시행령 제42조를 위반한 부작위로서 위법하다.

2) 구 도시정비법 제4조 제7항은 정비구역 지정 또는 변경지정 고시가 있어야 국토계획법 제52조 제1항 각 호의 사항이 지구단위계획의 (변경)결정 및 고시가 있는 것으로 의제되는 것으로, 정비구역 지정 또는 변경지정 고시가 있기 전에 정비계획의 변경 입안 시에 미리 변경된 것으로 의제되는 것으로 볼 수 없다.

3) 피고는 이 사건 정비계획변경처분의 6,612㎡ 규모의 학교시설 설치에 관한 계획을 해제하지 아니한 채 같은 장소에 5,160㎡ 규모의 정비기반시설을 건축하는 등의 정비계획을 결정, 고시하였는데, 이는 국토계획법 제64조에 정면으로 위배되어 위법하다.

다. 이 사건 처분이 토지이용계획의 변경에 따른 기본계획 변경을 하지 않아 구 도시정비법 제3조 제1항 제5호, 제4조 제1항에 위배되어 위법하다는 주장

1) 이 사건 처분에는 이 사건 정비계획변경처분에 포함되어 있던 6,612㎡ 규모의 학교시설 설치에 관한 계획이 포함되지 않고 동일한 장소에 5,160㎡ 규모의 공원 1의 어린이 공원이 설치되며, 정비기반시설 면적 1,828㎡(공원 · 녹지 1,529㎡, 도로 299㎡)가 감소되고, 공공주택부지 등 획지가 5,641㎡ 증가하며, 공공청사 시설부지 2,799㎡가 신설부지로 계획되어 있는 한편, 이 사건 간선도로 시설 및 공공청사 시설이 도시관리계획으로 결정되지 아니한 채 정비계획에 포함되는 등 피고가 고시한 기본계획의 범위를 벗어난 내용이 포함되어 있고, 이를 구 도시정비법 시행령 제12조에 의한 정비계획의 경미한 변경에 해당한다고 볼 수 없다.

2) 그럼에도 피고가 토지이용계획의 변경에 따른 기본계획 변경을 하지 아니한 채 정비계획을 변경수립한 것은 구 도시정비법 제3조 제1항 제5호, 제4조 제1항에 위배된다.

라. 이 사건 처분에 도시정비법에 따른 정비기반시설이 아니고 이 사건 정비사업으로 인하여 설치가 필요한 시설도 아닌 기반시설의 설치에 관한 계획이 포함되어 위법하다는 주장

1) 이 사건 간선도로 시설은 1966. 6. 21. 건고 R로 결정 고시된 도시계획시설로서 이 사건 정비사업과 전혀 관계없는 별개의 도시계획시설이므로 도시정비법에 따른 정비기반시설이라고 할 수 없는 데다가, 위 도시계획시설결정 고시일로부터 20년이 지나도록 사업이 시행되지 아니하여 국토계획법 제48조 제1항에 따라 1986. 6. 22. 도시계획시설결정이 실효되었다. 그럼에도 피고가 국토계획법 제48조 제1항에 의한 실효고 시를 하지 아니하고 지형도면을 정비하는 등 도시 · 군관리계획을 정비하지 아니한 채 이 사건 처분에 위 간선도로 403m의 폭을 20~23m로 확장하는 시설의 설치에 관한 계획을 포함한 것은 위법하다.

2) 이 사건 공공청사 시설은 이 사건 정비사업으로 인하여 설치가 필요한 정비기반시설에 해당하지 아니하고, 국토계획법 제2조 제6호의 기반시설로 도시정비법에 따른 정비기반시설이라 할 수 없어 이 사건 정비구역에 설치할 수 없는 시설이므로 위 공공청사 시설의 설치에 관한 계획을 이 사건 처분에 포함한 것은 위법하다.

3) 구 도시정비법 제4조 제1항 제3호에 따라 정비계획에 포함될 수 있는 도시계획시설은 정비사업으로 인하여 설치 · 정비 · 개량이 필요한 시설 중 도시 · 군관리계획으로 결정된 기반시설을 말한다고 보아야 할 것이고, 이 사건 간선도로 시설이나 공공청사 시설과 같이 변경된 토지이용계획이 도시정비법에 따른 정비사업 외의 목적으로 이용될 경우에는 정비예정구역의 변경 또한 불가피하므로 이를 종전의 정비사업구역에서 제외하고 정비구역을 변경지정 하여야 했음에도 이를 하지 아니한 것은 위법하다.

4) 이 사건 간선도로 시설은 도시계획시설결정이 실효된 시설이고, 이 사건 공공청사 시설은 도시관리계획으로 결정하여야 하는 시설임에도 도시관리계획의 결정 없이 정비계획에 포함한 이 사건 처분은 국토계획법에 따른 도시 · 군관리계획, 도시 · 군기본계획, 도시 · 군계획, 국가계획에 위배되는 위법한 정비계획이므로, 이 사건 처분은 취소되어야 한다.

마. 이 사건 처분이 도시계획시설사업의 기반시설에 해당하는 이 사건 간선도로 시설 및 공공청사 시설을 기부채납의 대상으로 삼은 것은 위법하다는 주장

1) 정비사업시설이 아닌 국토계획법에 따른 기반시설인 이 사건 간선도로 시설 및 공공청사 시설을 정비사업 시행자인 이 사건 조합이 국가 또는 지방자치단체에 기부채납하는 것은 위법하다.

2) 이 사건 조합은 이 사건 정비사업의 시행과 관계없는 토지 등을 수용할 권한이 없고, 이 사건 간선도로 시설 및 공공청사 시설 부지의 토지등소유자는 조합에 출자한 것이 아니라 공공사업인 도시 · 군계획시설사업에 수용되는 것이므로 이 사건 조합이 그 보상금을 지급할 의무도 없다. 그럼에도 이 사건 조합이 도시계획시설사업비를 부담하는 것은 위법하다.

3) 이 사건 간선도로 시설 및 공공청사 시설은 주택재개발사업으로 인하여 설치가 필요한 시설에 해당하지 아니하고, 이 사건 정비구역은 기반시설부담구역으로 지정된 사실이 없어 이 사건 조합에게 국토계획법 제69조 제1항에 따른 기반시설설치비용의 납부의무가 없으므로, 위 간선도로 시설 및 공공청사 시설을 정비계획에 포함하여 기부채납하는 것으로 결정한 이 사건 처분은 위법하다.

4) 이 사건 공공청사 시설은 이 사건 조합이 부족한 기부채납량을 보충하기 위하여 추가로 계획한 것을 정비계획변경안에 포함, 입안하여 은평구청장에게 제안한 것을 은평구청장이 그대로 인용한 것인데, 위 조합의 입안 제안은 국토계획법 제26조 제1항 이나 구 도시정비법 제4조 제4항 등에 기한 토지등소유자의 동의를 받지 아니한 위법한 입안 제안이므로, 이를 인용한 이 사건 처분은 위법하다.

5) 원고는 위법한 이 사건 처분으로 인하여 이 사건 간선도로 시설 및 공공청사 시설의 설치비용을 부담하게 되는 불이익을 입게 되므로, 이 사건 처분은 헌법상 기본권인 재산권을 침해하는 위법한 처분이다.

6) 국토계획법 제2조 제11호는 도시 · 군계획시설사업과 도시정비법에 따른 정비사업을 별개의 사업으로 구분하고 있고, 구 도시정비법 제2조 제2호 나목에 따른 주택재개발정비사업 시행자인 이 사건 조합은 도시 · 군계획시설사업의 시행자가 될 수 없으며, 국토계획법 제101조에 따라 도시 · 군계획시설사업의 시행자가 될 수 없는 조합은 도시 · 군계획시설사업비를 부담할 수도 없음에도, 이 사건 조합이 도시 · 군계획시설을 설치하여 기부채납하도록 결정한 이 사건 처분은 위법하다.

3. 관계 법령

별지 기재와 같다.

4. 판단

가. 이 사건 처분이 정비계획의 (변경)수립 권한이 없는 이 사건 조합이 제출한 정비계획 변경안에 기한 것으로서 위법하다는 주장에 관한 판단

1) 인정사실

가) 이 사건 조합은 2011. 4. 29. P와 기준용적율(20%) 상향에 따른 정비계획 변경 등 주택재개발정비계획 변경 수립에 관한 용역계약을 체결한 다음, 2011. 8. 31. 은 평구청장에게 측량결과를 반영한 구역면적 확대 등을 위하여 정비구역 등의 변경을 청구하였다.

나) 은평구청장은 2012. 7. 26. 서부교육장이 이 사건 정비구역 내 학교용지의 도시계획시설 해제를 요청함에 따라 이 사건 조합에 도시계획시설(학교용지) 해제를 정비계획에 반영, 검토하도록 요청하였다.

다) 이후 이 사건 조합은 2016. 9. 12. 은평구청장에게 이 사건 정비구역에 대한 정비계획(변경) 신청서를 제출하였고, 은평구청장 측에서 통보한 보완사항에 대하여 2016. 10. 24. 위 정비계획(변경) 신청에 대한 보완자료를 제출하였으며, 은평구청장이 2016. 10. 28. 이 사건 조합의 정비계획(변경)신청에 대한 관련기관(부서) 협의결과를 통보하자 2017. 2. 1. 그에 따른 위 조합의 조치계획으로 'A구역 주택재개발 정비계획 (변경) 도서'를 제출하였다.

라) 한편, 이 사건 조합은 2017. 1. 23. P와 사이에 학교용지 폐지에 따른 정비계획 변경 등 주택재개발정비계획 변경 수립에 관한 정비계획(변경) 수립 용역계약(변경계약)을 체결하였다.

[인정 근거] 앞서 든 증거들, 갑 제4, 5, 11, 16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2) 판단

가) 구 도시정비법 제4조 제1항은 자치구의 구청장 또는 광역시의 군수는 기본계획에서 적합한 범위에서 노후 · 불량건축물이 밀집하는 구역 등에 대하여 정비계획을 수립하여 이를 주민에게 서면으로 통보한 후 주민설명회를 하고 30일 이상 주민에게 공람하여 지방의회의 의견을 들은 후 이를 첨부하여 특별시장 · 광역시장에게 정비구역 지정을 신청하여야 하고, 정비계획의 내용을 변경할 필요가 있을 때에는 같은 절차를 거쳐 변경지정을 신청하여야 한다고 규정하여, 정비계획의 (변경)수립 및 정비구역의 (변경)지정신청을 관할 구청장 또는 군수의 권한에 속하는 것으로 정하고 있다. 다만, 구 도시정비법 제4조 제4항은 ① 같은 법 제3조 제1항 제9호에 따른 단계별 정비사업 추진계획상 정비계획의 수립시기가 1년(시 · 도조례로 그 이상의 연수로 정하는 경우에는 그 연수로 한다) 이상 경과하였음에도 불구하고 정비계획이 수립되지 아니한 경우, ② 토지등소유자가 같은 법 제8조 제4항에 따라 주택공사 등을 사업시행자로 요청하고 자 하는 경우, ③ 대도시가 아닌 시 또는 군으로서 시 · 도조례로 정하는 경우, ④ 정비사업을 통하여 기업형임대주택을 공급하거나, 임대할 목적으로 주택을 주택임대관리업자에게 위탁하려는 경우로서 같은 법 제4조 제1항 제7호의2 각 목을 포함하는 정비계획의 수립을 요청하고자 하는 경우, ⑤ 같은 법 제8조 제4항 제1호에 따라 정비사업을 시행하려는 경우 중 어느 하나에 해당하는 경우 토지등소유자는 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장 등에게 정비계획의 입안을 제안할 수 있다고 정하고, 위 정비계획의 제안을 위한 토지등소유자의 동의, 제안서의 처리 등에 관하여는 구 도시 및 주거환경정비법 시행령 제13조의2에 정하고 있다.

나) 앞서 인정한 사실관계와 같이, 은평구청장은 서부교육장이 도시계획시설(학교용지) 해제요청을 하자 이 사건 조합으로 하여금 위 도시계획시설 해제를 정비계획에 반영, 검토하도록 요청하였고, 위 조합의 정비계획(변경) 신청에 기하여 피고에게 정비계획 변경지정 신청을 하였으며, 이후 피고가 이 사건 처분을 하기에 이르렀다. 그러나 이 사건 처분이 정비계획 (변경)수립 권한이 없는 이 사건 조합에 의하여 수립된 것이어서 위법하다고 볼 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다.

(1) 구 도시정비법 시행령 제10조 제2항은 '시장 · 군수는 정비계획을 수립하는 경우에 주민 또는 산업의 현황, 토지 및 건축물의 이용과 소유현황, 도시 · 군계획시설 및 정비기반시설의 설치현황, 정비구역 및 주변지역의 교통상황, 토지 및 건축물의 가격과 임대차 현황, 정비사업의 시행계획 및 시행방법 등에 대한 주민의 의견, 그 밖에 시 · 도조례로 정하는 사항을 조사하여 정비계획수립대상구역요건에 적합한지 여부를 확인하여야 하며, 정비계획을 변경하고자 하는 경우에는 변경내용에 해당하는 사항을 조사 · 확인하여야 한다.'라고 정하면서, 같은 조 제3항에서 '시장 · 군수는 사업시행자로 하여금 제2항의 규정에 의한 조사를 하게 할 수 있다.'라고 정하고 있다.

(2) 앞서 본 바와 같이 피고는 2008. 12. 18. 이 사건 정비계획을 수립하여 고시하였고, 이 사건 조합은 2010. 11. 19. 이미 조합설립인가를 받고 정비구역 등의 변경청구를 하여 2012. 7. 26. 이 사건 정비계획변경처분을 받기도 하였는바, 은평구청장이 서부교육장의 도시계획시설(학교용지) 해제요청을 받아 이 사건 조합으로 하여금 이를 정비계획에 반영, 검토하도록 요청한 것은 이미 수립, 변경된 정비계획을 다시 변경함에 있어 정비사업의 시행계획 및 시행방법의 변경 등에 대한 주민의 의견 등을 조사하는 방법의 일환으로 볼 수 있다. 이후 은평구청장은 이 사건 조합으로부터 A구역 주택재개발 정비계획(변경) 도서를 제출받은 후 이를 기초로 정비계획을 (변경)수립하고, 주민설명회, 주민공람 등을 절차를 거쳐 피고에게 정비구역 변경지정을 신청하였으며, 이에 피고가 이 사건 처분을 하기에 이르렀는바, 은평구청장 및 피고는 각 자신의 권한에 속하는 정비계획 (변경)수립 및 이 사건 처분을 순차로 하였다고 보아야 할 것이고, 이 사건 조합이 그 조사자료 내지 의견을 제출하였다거나 은평구청장이 피고에게 제출한 정비계획 변경지정 신청 내용이 위 조합이 제출한 정비계획(변경) 도서의 내용과 사실상 동일한 것이라고 하여, 그러한 사정만으로 이 사건 처분이 위법하게 된다고 볼 수는 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

다) 한편, 구 도시정비법 제4조 제4항이 규정하고 있는 토지등소유자의 정비계획의 입안 제안은 위 조항 각 호가 규정하고 있는 경우에 한하여 인정되는 것인데, 이 사건 정비구역 변경의 경우는 구 도시정비법 제4조 제4항 각 호에서 정한 토지등소유자가 정비계획의 입안을 제안할 수 있는 경우에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 조합이 정비계획 (변경)입안 제안을 한 것임을 전제로, 토지등소유자의 동의 등 구 도시정비법 제4조 제4항 등 관계 법령이 정하는 절차의 미이행으로 인하여 위 입법 제안이 위법하다는 취지의 원고 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

라) 나아가 은평구청장이 정비계획 변경수립 및 정비구역 변경지정 신청을 함에 있어 직권남용행위를 하였는지에 관하여 본다.

(1) 앞서 본 바와 같이 은평구청장이 2012. 7. 26. 서부교육장으로부터 도시계획시설(학교용지) 해제요청을 받았으나, 한편 원고 등이 은평구청장을 상대로 제기한 이 사건 관련 소송의 파기환송 전 항소심에서 2012. 9. 19. 은평구청장이 A구역주택재 개발정비사업조합 설립추진위원회에 대하여 한 주택재개발정비사업조합 설립인가처분을 취소한다는 판결이 선고되었고, 원고 등이 2012. 10. 23. 피고와 은평구청장을 상대로 이 사건 정비계획변경처분의 취소 및 이 사건 정비구역지정처분의 무효 확인 등을 구하는 소를 제기하는 등 이 사건 정비사업을 둘러싼 각종 소송이 진행된 사실이 인정되는바, 은평구청장으로서는 위와 같은 상황에서 서부교육장의 도시계획시설(학교용지) 해제요청에 응하여 곧바로 정비계획을 변경수립 할 수는 없었을 것으로 보이고, 앞서 본 사실관계에 비추어 보면 은평구청장이 정당한 이유 없이 그 직무를 방치한 것으로도 볼 수 없다.

(2) 또한 앞서 본 바와 같이 은평구청장은 구 도시정비법 시행령 제10조 제2항, 제3항에 기하여 이 사건 조합으로 하여금 정비계획 변경수립에 관한 조사 내지 의견 제출을 명한 것으로 보이고, 이를 은평구청장이 우월적 지위를 악용하여 위력으로 권한이나 의무가 없는 이 사건 조합으로 하여금 정비계획을 변경수립하게 한 것이라고 볼 수 없다.

(3) 결국 은평구청장이 이 사건 조합에 대하여 직권남용행위를 하였음을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

3) 소결론

따라서 원고의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

나. 이 사건 처분이 국토계획법 제64조에 반하여 위법하다는 주장에 관한 판단

1) 구 국토계획법 제29조 제1항, 제2조 제4호 다목, 제6호 라목, 구 국토계획법 시행령 제2조 제1항 제4호에 의하면 학교의 설치 · 정비 또는 개량에 관한 계획은 피고가 도시관리계획으로 결정하는 것이고, 다만 구 국토계획법 제30조 제1항, 제5항이 피고가 도시관리계획을 결정 또는 변경하려면 관계 행정기관의 장과 미리 협의하도록 정하고 있는바, 서부교육장이 2012. 7. 26. 은평구청장에게 도시계획시설(학교용지) 해제요청을 한 것은 도시관리계획의 변경과 관련한 의견을 제출한 것에 불과하고, 서부교육장의 위 해제요청만으로 곧바로 '도시계획시설을 설치할 필요성이 없어진 경우'에 해당하게 되어, 피고가 국토계획법 제48조 제3항에 따른 해당 지방의회 보고 등의 절차를 밟아야 한다고 보기는 어렵다.

2) 구 도시정비법 제4조 제1항 제3호에 의하면 자치구의 구청장은 국토계획법 제2조 제7호에 따른 도시 · 군계획시설의 설치에 관한 계획을 포함하여 정비계획을 수립할 수 있고, 구 도시정비법 제4조 제7항에 의하면 정비구역의 지정 또는 변경지정에 대한 고시가 있는 경우 당해 정비구역 및 정비계획 중 국토계획법 제52조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사항(지구단위계획의 내용)은 국토계획법 제49조 및 제51조 제1항에 따른 지구단위계획 및 지구단위계획구역으로 결정 · 고시된 것으로 본다. 따라서 정비계획 변경지정 고시가 있는 경우 국토계획법에 따른 지구단위계획의 결정 및 고시가 있는 것으로 의제된다. 앞서 본 바와 같이 피고가 2008. 12. 18. 이 사건 정비계획으로 이 사건 정비구역을 지정하고 지형도면을 고시함으로써 도시계획시설(학교용지) 결정을 한 것으로 의제되었는바, 위 도시계획시설(학교용지)을 폐지함에 있어서도 이 사건 처분으로 정비계획 변경을 결정 · 고시하면 족하지, 반드시 미리 별도의 도시계획결정을 하여야 하는 것은 아니다.

3) 한편, 국토계획법 제64조 제1항은 도시 · 군계획시설의 설치 장소로 결정된 지상 · 수상 · 공중 · 수중 또는 지하는 그 도시 · 군계획시설이 아닌 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가하여서는 아니 된다고 규정하고 있다.

그런데 이 사건 처분은 이 사건 정비계획변경처분상 도시계획시설(학교용지)을 폐지함과 동시에 도로, 공원 · 녹지, 공공 · 문화체육시설 등 도시계획시설에 관한 내용을 조정 내지 변경하는 내용의 결정을 한 것으로서, 도시계획시설의 설치장소에 개발행위를 허가한 것이라고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 처분이 국토계획법 제64조에 정면으로 위배된다는 원고의 주장은 이를 받아들이기 어렵다.

4) 결국 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

다. 이 사건 처분이 토지이용계획의 변경에 따른 기본계획 변경을 하지 않아 구 도시정비법 제3조 제1항 제5호, 제4조 제1항에 위배되어 위법하다는 주장에 관한 판단

1) 도시정비법 제3조 제1항 제5호에 위반되는지 여부

가) 관련 법리

구 도시정비법은 정비예정구역의 개략적 범위에 관한 사항을 포함하는 도시 ·주거환경정비기본계획을 수립 또는 변경하고자 하는 때 소정의 절차를 거치도록 하면서 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그 예외를 인정하고 있는데 (제3조 제1, 3항). 구 도시정비법 시행령은 정비구역으로 지정할 예정인 구역의 면적을 구체적으로 명시한 경우 당해 구역 면적의 20% 미만의 변경인 경우, 건폐율 및 용적률의 각 20% 미만의 변경인 경우를 경미한 사항을 변경하는 경우의 하나로 들고 있다 (제9조 제3항 제5, 7호), 한편 구 도시정비법은 정비구역의 지정 및 정비계획의 수립에 관하여 기본계획에 적합한 범위 안에서 소정의 요건 및 절차를 거치도록 정하고 있을 뿐 정비구역과 정비예정구역의 관계에 관한 규정은 두고 있지 아니하다(제4조). 이러한 각 규정의 내용, 형식 및 취지를 종합하면, 기본계획 단계에서 그 내용 중 일부인 정비 예정구역의 면적이나 용적률을 20% 이상 변경하는 경우에는 기본계획 변경절차를 거쳐야 하나, 이미 수립된 기본계획에서 정한 정비예정구역의 범위 안에서 정비구역을 지정하는 경우에는 정비구역의 지정을 위한 절차를 거치는 외에 따로 기본계획을 먼저 변경하여야 한다거나 그 변경절차를 거치지 아니하고 곧바로 정비구역 지정행위에 나아간 것이 위법하다고 볼 수는 없다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2011두28455 판결 참조).

나) 판단

(1) 앞서 인정한 바와 같이 피고는 기본계획에서 정비예정구역인 서울 은평구F 일대의 면적을 117,000㎡로 명시하였고, 이 사건 정비계획은 위 기본계획에서 정한 정비예정구역의 면적을 11.7㏊에서 11.4㏊(114,447㎡)로 변경하고, 이 사건 정비계획변경처분은 다시 정비예정구역의 면적을 11.4㏊에서 11.8㏊(117,919㎡)로 변경하였다. 또한 피고는 2010. 3. 18. 일반주거지역의 계획용적률을 20% 상향조정할 수 있다는 등을 내용으로 하는 기본계획 변경 고시를 하였고, 이후 이 사건 처분은 정비예정구역의 면적을 변경하지 아니한 채 계획용적률을 190%에서 210%로 변경하였다.

(2) 이 사건 정비계획에서 변경한 정비예정구역의 면적은 2,553㎡로 기본계획에서 정한 정비예정구역 면적의 2.18%(소수점 세자리 이하 버림, 이하 같다)에 해당하고, 이 사건 정비계획변경처분에서 변경한 정비예정구역의 면적은 3,472㎡로 변경된 정비예정구역 면적의 3.03%에 해당하므로, 위 각 정비예정구역 면적은 구 도시정비법 제3조 제3항 단서, 구 도시정비법 시행령 제9조 제3항 제5, 7호에서 정한 기본계획의 경미한 변경에 해당하므로, 정비구역의 지정을 위한 절차를 거치는 외에 따로 기본계획을 먼저 변경하여야 한다거나 그 변경절차를 거칠 필요가 없다. 또한 이 사건 처분에서 변경한 계획용적률은 변경된 기본계획의 내용에 따라 계획용적률을 20% 상향조정한 것인바, 위 계획용적률의 변경은 이미 이루어진 기본계획의 변경에 기한 것이어서 다시 기본계획의 변경절차를 거칠 필요가 없다.

2) 도시정비법 제4조 제1항에 위반되는지 여부

가) 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 처분에는 이 사건 정비계획변경처분에 포함되어 있던 정비기반시설 등 중 6,612㎡ 규모의 학교시설이 폐지되고, 공원 · 녹지 면적 총 1,529㎡, 도로 299㎡가 감소된 반면, 2,799㎡ 규모의 공공청사가 신설되고, 공공주택부지 등 획지가 총 5,641㎡ 증가하는 등의 토지이용계획 변경을 포함하고 있는데, 이는 기본계획의 변경이 아니라 정비계획의 변경에 해당하는 내용이다.

한편 위 토지이용계획의 변경은 구 도시정비법 제4조 제1항 단서, 구 도시정비법 시행령 제12조 제1, 2, 7호에 기한 정비계획의 경미한 변경에 해당하지 아니하므로, 은평구청장은 구 도시정비법 제4조 제1항 본문에 따라 피고에게 정비구역 변경지정 신청을 하기 전에 주민에 대한 서면통보, 주민설명회, 주민공람 등의 절차를 거친 것으로 보인다. 따라서 위 토지이용계획의 변경에 구 도시정비법 제4조 제1항을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다.

나) 한편 원고는 이 사건 간선도로 시설의 변경이 이 사건 처분에 포함되었다고 주장하나 1966. 6. 21. 건고 S로 최초 결정된 서울 은평구 I의 집산도로로서 폭 12m의 1,820m 일반도로의 설치에 관한 계획이 이 사건 정비구역 중 서울 은평구 J부터 같은 K까지 403m 구간 부분이 보조 간선도로로서 그 폭이 20~23m로 확대되는 것으로 변경되는 내용은 이미 이 사건 정비계획에 포함되어 있었으며, 위 내용은 이 사건 정비계획, 정비계획변경처분과 이 사건 처분 사이의 내용이 동일하므로, 위 간선도로 시설의 변경은 이 사건 처분으로 인한 것이 아니다.

3) 소결론

결국 원고의 이 부분 주장 역시 받아들이기 어렵다.

라. 이 사건 처분에 도시정비법에 따른 정비기반시설도 아니고 정비사업으로 인하여 설치가 필요한 시설도 아닌 기반시설의 설치에 관한 계획인 포함되어 위법하다는 주장에 관한 판단

1) 이 사건 간선도로 시설에 관한 도시계획시설결정이 실효되었는지 여부

이 사건 간선도로 시설은 2000. 7. 1. 이전에 결정·고시된 도시계획시설로서 구 국토의계획및이용에관한법률 부칙(2002. 2. 4.) 제15조 제1항, 제16조 제1항 제1호에 기하여 도시계획결정의 실효에 관한 결정 · 고시일의 기산일을 2000. 7. 1.로 보게 되므로, 국토계획법 제48조 제1항에서 정하는 '그 고시일부터 20년이 지날 때까지 그 시설의 설치에 관한 도시 · 군계획시설사업이 시행되지 아니하는 경우'에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 간선도로 시설에 관한 도시 · 군계획시설결정이 그 결정 · 고시일인 1966. 6. 21.부터 20년이 되는 날의 다음날에 그 효력을 잃었다는 점을 전제로 하는 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

2) 이 사건 간선도로 시설 및 공공청사 시설의 설치가 정비계획에 포함될 수 있는지 여부

가) 구 도시정비법 제2조 제4호는 정비기반시설을 '도로 · 상하수도 · 공원 · 공용 주차장 · 공동구(국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제9호의 규정에 의한 공동구) 그 밖에 주민의 생활에 필요한 가스 등의 공급시설로서 대통령령이 정하는 시설'로 정의하고 있고, 그 위임에 따른 구 도시정비법 시행령 제3조는 위 대통령령이 정하는 시설을 '1. 녹지, 2. 하천, 3. 공공공지, 4. 광장, 5. 소방용수시설, 6. 비상대피시설, 7. 가스공급시설, 7의2. 지역난방시설, 8. 주거환경개선사업을 위하여 지정 · 고시된 도시정비법 제2조 제1호의 규정에 의한 정비구역 안에 설치하는 도시정비법 제2조 제5호의 규정에 의한 공동이용시설로서 도시정비법 제30조의 규정에 의한 사업시행계획서에 해당 특별자치시장 · 특별자치도지사 · 시장 · 군수 또는 자치구의 구청장이 관리하는 것으로 포함된 것'이라고 규정하고 있다. 따라서 이 사건 간선도로 시설과 이 사건 공공청사 시설은 구 도시정비법상의 정비기반시설에 포함되지 않는다.

나) 그러나 구 도시정비법 제4조 제1항 3호는 자치구의 구청장으로 하여금 기본계획에 적합한 범위에서 '국토계획법 제2조 제7호에 따른 도시 · 군계획시설의 설치에 관한 계획'이 포함된 정비계획을 수립하도록 정하고 있는데, 구 국토계획법 제2조 제7호에 의하면 도시 · 군계획시설이란 '기반시설 중 도시 · 군관리계획으로 결정된 시설'을 말하고, 위 기반시설에는 '도로 · 철도 · 항만 · 공항 · 주차장 등 교통시설'(제2조 제6호 가목), '학교 · 운동장 · 공공청사 · 문화시설 및 공공필요성이 인정되는 체육시설 등 공공 · 문화체육시설'(제2조 제6호 라목)이 포함된다. 따라서 이 사건 간선도로 시설과 이 사건 공공청사 시설은 국토계획법상 도시 · 군계획시설의 설치에 관한 사업으로서 구 도시정비법에 따른 정비사업으로 시행할 수 있다.

다) 나아가 앞서 본 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 간선도로 시설 및 공공청사 시설이 이 사건 정비사업과 직접적인 관련이 없거나 주거환경을 개선하기 위한 시설사업이 아니라고 단정하기 어려울뿐더러, 설령 그렇다고 하더라도 별도의 도시관리계획 결정 없이 이 사건 처분에 포함하여 도시계획시설로 결정(변경)하는 것이 위법하다고 할 수 없다.

3) 소결론

따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.

마. 이 사건 처분이 도시정비사업이 아닌 도시계획시설사업의 기반시설에 해당하는 이 사건 간선도로 시설 및 공공청사 시설을 기부채납의 대상으로 삼은 것은 위법하다는 주장에 관한 판단

1) 갑 제21호증의 기재에 의하면, 이 사건 처분은 도시계획시설의 설치에 관한 계획을 정하고 있을 뿐 기반시설의 비용분담에 관한 계획을 정하지 아니하였고, 다만 개발가능 용적률 산정과 관련하여 공공시설부지 제공면적(순부담)(= 신설 기반시설 면적 + 공공시설 설치 환산부지 면적 - 새로이 설치하는 정비기반시설 내 국 · 공유지 면적 - 대지 내 용도 폐지되는 기존 기반시설 국 · 공유지 면적)과 공공시설(건축물) 설치 환산부지 면적을 적용하여 이 사건 정비구역에 관한 개발가능 용적률을 산정하고 있을 뿐이다. 따라서 피고가 이 사건 간선도로 시설 및 공공청사 시설을 모두 기부채납의 대상으로 삼아 기부채납과 관련한 결정 내지 행정처분 등을 하였음을 전제로 하는 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

2) 원고는 이 사건 공공청사 시설과 관련하여 이 사건 조합이 국토계획법 제26조 제1항이나 구 도시정비법 제4조 제4항 등에 기한 토지등소유자의 동의를 받지 아니한 위법한 입안 제안을 하였다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 조합이 이 사건 처분과 관련하여 정비계획 (변경)입안 제안을 하였다고 볼 수 없으므로, 위 조합의 입안 제안을 전제로 하는 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

3) 국토계획법 제2조 제4호 다목 및 라목 그리고 제11호에 의하면, 국토계획법상 기반시설의 설치 · 정비 또는 개량에 관한 계획과 도시개발사업이나 정비사업에 관한 계획은 같은 법상의 도시관리계획에 해당하고, 도시관리계획을 시행하기 위한 도시계획사업에 도시계획시설사업과 도시정비법에 따른 정비사업이 포함되므로, 이에 비추어 보면 도시정비법은 국토계획법상의 도시관리계획에 따라 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후 · 불량건축물을 효율적으로 개량하기 위하여 필요한 사항을 규정하기 위한 목적으로 제정된 법률이라고 할 것이다 (대법원 2015. 10. 29. 선고 2012두19410 판결 참조).

한편, 국토계획법 제86조 제1항은 특별시장 등은 국토계획법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 관할 구역의 도시 · 군계획시설사업을 시행한다고 규정하고, 같은 조 제5항은 국토교통부장관 등으로부터 시행자로 지정을 받은 자 역시 도시 · 군계획시설사업을 시행할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 구 도시정비법 제32조 제1항 제15호에 의하면 사업시행자가 사업시행인가를 받은 때에는 국토계획법 제86조에 따른 도시 · 군계획시설사업시행자의 지정이 있은 것으로 의제된다. 따라서 이 사건 정비구역에 관한 사업시행자인 이 사건 조합은 도시 · 군계획시설사업의 시행자가 될 수 있고, 국토계획법 제101조에 따라 도시 · 군계획시설사업에 관한 비용을 부담할 수 있다.

4) 결국 원고의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 하는데 제1심판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.2)

판사 원익선

판사 성언주

2) 원고는 당심 변론종결 후에 추가로 입증하겠다고 하면서 문서제출명령신청을 하거나 제1심 법원의 재판 누락사항에 관한 이의신청, 재심청구, 관할법원지정신청, 징계청원 등 각종 신청을 하는 한편, 제1심법원이 원고가 제1심 변론종결 후 제출한 문서제출명령신청에 대한 재판이나 통지를 하지 않았다는 등의 사유를 들어 변론재개신청을 하였는바, 그 변론재개신청 사유를 살펴보아도 원고가 이미 주장했던 내용과 크게 다르지 않아 변론을 재개하여 더 나아가 심리할 필요가 없어 보일 뿐만 아니라 원고에게 변론을 준비할 충분한 기회와 시간을 부여하였던 사정에 비추어 볼 때 행정소송에 준용되는 민사소송법 제149조에 따라 실기한 것으로 보이기도 한다.

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