피고는 원고에게 102,692,000원 및 이에 대하여 2012. 1. 10.부터 2015. 5. 1.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용중 3/5은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다.

피고는 원고에게 372,410,000원 및 이에 대하여 지급명령 정본 송달 다음날부터 다 갚 는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

[항소취지]

제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 331,549,000원 및 이에 대 하여 지급명령 정본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을지급하라.

가. 원고의 주장

1) 원고는 2010. 1. 무렵부터 2011. 6. 무렵까지 사이에 피고에게, 함바운영권을 준 다고 하여 70,000,000원을 현금으로 지급하고, 145,553,000원(= 113,000,000원 +32,553,000원)을 피고 또는 피고가 지정하는 자에게 계좌 이체의 방법으로 지급하고,40,000,000원을 수표로 지급하고, 181,700,000원을 현금으로 지급하고, 피고의 요청에따른 선물구입 대금으로 8,857,000원을 지출하여, 합계 446,110,000원(2013. 11. 20.자및 2014. 3. 6.자 준비서면 기재 '445,110,000원'은 오기로 보인다)을 대여하였다(원고는 제1심에서 '합계 470,110,000원을 대여하였다'고 주장하다가, 당심에서 '합계446,110,000원을 대여하였다'며 정정하여 주장하고 있다). 따라서 피고는 원고에게 위대여금 중 아직 변제되지 아니한 청구취지 기재 돈을 지급할 의무가 있다.

2) 피고의 대표이사 H은 원고에게 피고가 시행을 대행하고 있던 거제시 D지역주 택조합아파트 신축공사장의 함바운영권을 주겠다고 거짓말하여, 이에 속은 원고는 위함바운영권에 대한 대가로 7,000만 원을 지급하였으나, H은 원고에게 위 함바운영권을주지 않았다. 따라서 원고가 피고에게 대여한 위 445,110,000원 중 함바운영권에 대한대가로 지급된 7,000만 원은 피고가 원고를 기망하여 편취한 돈에 해당하므로, 피고는불법행위로 인한 손해배상으로도 위 7,000만 원을 원고에게 지급하여야 한다.

나. 판단

1) 불법행위에 기한 손해배상 청구 부분에 관하여

갑 제3호증의 2, 3의 각 기재, 당심 증인 I, J의 각 일부 증언만으로는 피고의 대표이사 H이 함바운영권을 주겠다는 명목으로 원고로부터 7,000만 원을 편취하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다｛위 증거들 및 갑 제2호증의 2, 을제10호증의 각 기재에 의하면, I은 원고의 감사로 등기되어 있고, 피고의 고문으로도활동한 사실을 인정할 수 있으며(원고는 제1심에서 'I이 원고의 대표이사인 K의 남편'이라고 주장하기도 하였다), 원고가 주장하는 7,000만 원의 교부는 실제로는 I을 통하여 이루어진 것이라는 점에서 I의 이 부분과 관련된 진술은 그대로 믿기 어렵다). 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 대여금 청구 부분에 관하여

가) 받아들이는 부분

원고가 2010. 1.경부터 2011. 6.경까지 피고에게 107,000,000원을 계좌이체의 방법으로, 100,000,000원을 현금 및 수표로 각 대여한 사실, 원고가 2010. 11, 4. 피고의 요청에 따라 피고가 주식회사 해동아에 지급할 22,553,000원을 대신 지급하여 준사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2호증의 1, 제3호증의 2, 3, 제4호증의 1,제13호증의 3, 을 제9호증의 각 기재, 제1심 증인 E의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

따라서 피고는 원고에게 229,553,000원(= 107,000,000원 + 100,000,000원 + 22,553,000원)을 지급할 의무가 있다.

나) 받아들이지 않는 부분

(1) 원고는, 원고가 피고에게 2010. 11. 25. 400만 원, 2011. 2. 1. 200만 원을 각 대여하였다고 주장한다.

갑 제13호증의 5, 7의 각 기재에 의하면 원고의 계좌에서, 2010. 11. 25. 피고의 계좌로 400만 원이 송금되었고, 2011. 2. 1. 200만 원이 출금된 사실을 인정할 수 있다.

그러나 원고가 2010년 초 무렵부터 피고가 위탁받은 거제 D지역주택조합아파트 시행대행사업과 관련하여 위 아파트 분양광고 등에 관한 대행 업무에 참여하면서, 원고 와 피고, 원고와 피고의 각 대표이사, 대표이사의 지인, 직원 등 사이에 수차례 금전이수수된 사정에 비추어, 위 인정사실만으로 원고가 피고에게 위 각 금원을 대여하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(2) 원고는, 피고가 르네코로부터 4,000만 원을 차용하고 원고에게 그 차용금 중 1,000만 원을 변제하여 달라고 요청하여 이를 변제하였으므로, 그 1,000만 원도 피고에게 대여한 것이라고 주장한다.

갑 제13호증의 4의 기재에 의하면 원고의 계좌에서 L에게 2010. 11. 8. 1,000만 원 이 이체된 사실을 인정할 수 있다.

그러나 위와 같은 계좌 이체가 피고의 요구에 의한 것이라고 인정할 증거가 없는

점, 법인인 르네코의 차용금임에도 개인인 L에게 변제명목으로 송금을 하였던 점 등에 비추어, 위 인정사실만으로 원고가 피고에게 1,000만원을 대여한 것이라고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(3) 원고는, 피고의 부탁으로 원고가 2010년 추석 및 2011년 설에 각 거래처 에 선물을 하였으므로, 피고는 원고가 위와 같이 선물을 하는데 소요된 비용 8,857,000원을 지급하여야 한다고 주장한다.

그러나 갑 제7, 8호증(각 가지번호 포함)의 각 기재와 당심 증인 I의 증언만으로는 피고•가 원고에게 피고의 거래처에 추석과 설 선물을 하도록 부탁하였고, 피고가 그 선물비용을 원고에게 반환하기로 약정하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할증거가 없다.

(4) 원고는, 원고가 2010. 8. 3. 원고의 은행계좌에서 4,000만 원을 100만 원권 자기앞수표 40장으로 인출한 후 피고에게 교부하여, 피고에게 4,000만 원을 대여하였다고 주장한다.

원고가 2010. 8. 3. 자신의 외환은행 계좌에서 100만 원권 자기앞수표 40장을 인출 하여 피고의 대표이사 H에게 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제3호증의 1, 제13호증의 2의 각 기재와 당심에서의 농협은행수신업무지원센터장에 대한 금융거래정보제공요구에 대한 회신에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

그러나 원고가 2010년 초 무렵부터 피고가 위탁받은 거제 D지역주택조합아파트 시행대행사업과 관련하여 위 아파트 분양광고 등에 관한 대행 업무에 참여하면서, 원고 와 피고, 원고와 피고의 각 대표이사, 대표이사의 지인, 직원 등 사이에 수차례 금전이수수된 사정에 비추어, 위 인정사실만으로 원고가 피고에게 위 돈을 대여하였다고 인

정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(5) 그 밖에 원고는, 원고가 피고에게 현금 및 수표로 합계 251,700,000원( = 함바운영권 관련 70,000,000원 + 현금 대여금 181,700,000원)을 대여하였다고 주장하나, 앞서 인정한 현금 및 수표 대여금 1억 원을 초과하는 부분에 대하여는 이를 인정할 만한 증거가 없다.

2. 피고의 주장에 대한 판단가. 변제 주장에 관하여

1) 피고는, 피고가 2010. 10. 20.부터 2011. 5. 4.까지 사이에 원고에게 총 104,135,000원을 계좌 이체하여 변제하였다고 주장한다.

2) 살피건대, 피고가 원고에게 2010. 10. 20.부터 2011. 5. 4.까지 8회에 걸쳐 아래 표 기재와 같이 종 104,135,000원을 송금한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을제1호증(가지번호 포함)의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.일자금액12010. 10. 20.5,000,000원22010. 10. 28.10,000,000원32010. 11. 4.6,435,000원42010. 11. 8.30,000,000원52010. 11. 9.30,000,000원62010. 12. 6.19,000,000원72010. 12. 29.2,700,000원82011. 5. 4.1,000,000원합계104,135,000원

그런데 갑 제4호증의 1, 제5호증의 각 기재, 제1심 증인 E의 일부 증언에 변론 전체

의 취지를 종합하면, 원고는 2010. 11. 4. 피고에게 광고용역대금으로 6,435,000원을 지급한 사실, 피고의 감사 E이 원고의 정산 요구에 따라 작성한 메모에는 피고가 원고에게 입금한 내역 중 2012. 12. 6. 19,000,000원 및 2012. 12. 29. 2,700,000원에 삭제표시가 되어 있는 사실, 원고는 피고로부터 2010. 12. 6. 19,000,000원, 같은 달 29.2,700,000원을 계좌로 송금 받은 후, 각 같은 날 이를 현금으로 인출하여 피고에게 지급한 사실을 인정할 수 있다(원고는, 피고가 2010. 10. 28. 원고의 통장으로 1,000만원을 송금하면서 현금으로 교환하여 달라고 하여 현금으로 1,000만 원을 지급하였으므로, 위 2010. 10. 28.자 1,000만 원은 피고가 변제로서 지급한 돈이 아니라 주장하나,갑 제11호증의 3의 기재만으로는 원고가 피고에게 1,000만 원을 현금으로 지급하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다).

위 인정사실에 의하면 피고가 원고에게 송금한 104,135,000원 중 위 표 순번 3(6,435,000원), 순번 6(19,000,000원), 순번 7(2,700,000원) 금액을 제외한 나머지76,000,000원은 변제로서 지급된 것으로 보는 것이 타당하다. 피고의 이 부분 주장은위 인정범위 내에서 이유 있다.

나. 상계 주장에 관하여

1) 피고의 주장

가) 피고는 원고가 하청업체인 동아월드 주식회사(이하 '동아월드'라 한다) 및 F (G디자인 운영)에게 지급하여야 할 용역대금 합계 117,892,000원을 대신 지급하였다.따라서 원고는 피고에게 피고가 대신 지급한 위 117,892,000원을 반환하여야 하는바,이를 원고의 위 대여금 채권에서 공제 내지 상계한다.

나) 가사, 피고가 동아월드에게 지급한 용역대금이 피고 자신의 채무를 이행한 것일 뿐, 원고의 채무를 대신 변제한 것이 아니라고 하더라도, 원고는 다음과 같은 이유로 위 용역대금 상당의 돈을 피고에게 지급할 의무가 있으므로 이를 공제 내지 상계한다.

피고는 거제 D지역주택조합(이하 '이 사건 조합'이라 한다)과 시행대행사업 계약을 체결하고, 이에 기초해 2009. 말부터 2010. 5.까지 사이에 동아월드에게 분양광고 업무에 대한 용역을 맡겼다. 그리고 피고는 2010. 3.부터 2010. 5.까지 위 용역대금 합계107,892,000원을 동아월드에게 지급하였다. 그 후 피고는 2010. 8.경 원고와 분양광고및 기획업무 대행계약을 체결하고 원고에게 분양광고 업무 등을 도급하였다. 그런데원고는 위 도급대금을 청구하면서 원고와는 무관한 '피고가 그 대금을 이미 지급한 동아월드가 수행한 용역업무 부분'까지 위 도급대금에 포함시켜 청구하였고, 피고가 하도급 업체들에 대해 대금을 지급하지 못하고 있는 사이에, 이 사건 조합에 하도급 대금의 직불청구를 하여 정산금으로 합계 1,101,862,000원을 지급받았다. 결국 원고가 이사건 조합으로부터 지급받은 위 1,101,862,000원에는 피고가 동아월드에게 지급한 용역대금 107,892,000원 부분이 포함되어 있으므로, 원고는 피고에게 위 107,892,000원을반환하여야 한다.

2) 판단

가) 우선 F에게 대한 대지급금에 관하여 보건대, 피고가 2010. 6. 24. 원고가 F 에게 지급하여야 할 하도급대금 10,000,000원을 대신 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

나) 다음으로 동아월드에 대한 대지급금에 관하여 본다. 갑 제15호증의 1, 을 제 2, 3, 6, 8, 9, 11호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 당심 증인 두의 일부 증언에 변론전체의 취지를 종합하면, 피고는 2010. 3. 19.부터 2010. 5. 3.까지 동아월드에게 하도

급대금으로 합계 102,692,000원을 지급한 사실(피고는 동아월드에 추가로 5,200,000원 을 더 지급하였다고 주장하나, 피고 스스로 작성한 을 제9호증의 기재에 비추어 위 주장은 받아들이지 않는다), 원고와 동아월드는 공동수급인이 되어 2010. 5. 3. 피고와광고대행계약을 체결한 사실, 원고와 동아월드는 2010. 6. 8. 분양광고 기획 및 인쇄물제작 등에 관한 하도급계약을 체결한 사실, 원고와 피고는 2010. 8. 3. 다시 광고대행계약을 체결하면서, 「본 계약은 2010. 5. 원, 피고 및 동아월드 사이의 계약을 대체,갈음하는 것이며, 종전의 계약으로 인하여 발생하는 모든 법률관계는 원고의 책임하에정리하기로 한다.」는 특약을 한 사실, 원고는 2010. 11.경 피고에게 견적서를 제출하여 총 1,101,862,000원의 도급대금을 청구하였고, 위 청구금액에는 2009. 12. 29.부터동아월드 및 F(G디자인)이 수행한 업무에 대한 용역대금이 포함되어 있는 사실, 이후원고는 2011. 12. 피고를 배제한 상태에서 이 사건 조합과 사이에 최종 정산을 거쳐이 사건 조합으로부터 동아월드와 G디자인이 수행한 업무부분을 포함하여 총1,101,862,000원의 도급대금을 지급받은 사실을 인정할 수 있다.

그러나 앞서 본 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보 면, 을 제2호증의 1, 을 제4, 5, 7, 11호증의 각 기재만으로는 피고가 동아월드에 지급한 위 102,692,000원이 원래 원고가 동아월드에게 지급하였어야 할 용역대금을 피고가대신 지급한 것이라거나, 원고와 피고 사이에 위 부분 용역대금을 원고가 부담하기로하는 내용의 약정이 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(1) 피고가 동아월드에게 지급한 위 용역대금 102,692,000원은, 피고가 직접동아월드에게 용역을 주어 수행한 업무에 대한 대금으로서, 원고와 피고 사이의 광고대행계약(2010. 5. 3.자 및 2010. 8. 3.자)이 체결되기 이전에 지급된 것인바, 특별한 사정이나 약정이 없는 한, 원고가 위 부분 용역대금을 부담할 이유는 없다.

(2) 원고는 2010. 5. 3. 동아월드와 공동수급인으로서 피고와 사이에 광고대행 계약을 체결하였다가, 2010. 8. 3. 위 계약을 대체 • 갈음하여 원고가 단독수급인이 되는 내용의 광고대행계약을 다시 체결하였는데, 위 2010. 8. 3.자 광고대행계약상 「종전의 계약으로 인하여 발생하는 모든 법률관계는 원고의 책임 하에 정리하기로 한다」라는 특약의 의미는 "원, 피고 및 동아월드 사이에 2010. 5. 3.자로 체결된 계약으로인하여 발생하는 법률관계", 즉 원고와 동아월드가 공동수급인으로서 피고와 체결한계약에 따라 발생하는 법률관계를 원고의 책임 하에 정리하기로 한 것이지, 피고가 동아월드에게 지급한 위 용역대금을 원고가 책임진다는 취지라고는 보이지 않는다.

(3) 원고와 피고 사이에 위와 같은 각 광고대행계약을 체결하였을 무렵에는, 이미 동아월드에 용역대금 102,692,000원이 지급되었던 상태였으므로, 만약 원, 피고사이에 위 용역대금을 원고가 책임지기로 하는 약정이 있었다면, 원고가 책임져야 할용역대금의 내역을 특정하거나, 원고의 책임 범위를 보다 명확하게 정하여 약정하는것이 마땅해 보이는데, 이 사건의 경우 그러한 구체적이거나 명확한 약정이 없다.

(4) 동아월드의 대표이사인 J도 당심에서 "피고로부터 이 부분 용역대금을 지 급받을 당시 동아월드가 원고로부터 광고용역을 의뢰받아서 납품한 적은 없다. 피고로부터 직접 용역을 받은 것이고, 피고에게 납품을 했기 때문에, 이 부분 용역대금은 피고로부터 받아야 할 돈이다."라고 증언하였다. 결국 피고가 동아월드에 지급하였다는102,692,000원은, 원고가 피고나 동아월드와 법률관계를 맺기 이전에 피고가 동아월드에 하도급을 주어 동아월드가 피고에게 납품한 것에 대한 대가로 보인다.

다) 나아가 원고가 이 사건 조합으로부터 동아월드가 수행한 용역 업무부분까지 포함하여 광고대행 도급대금을 받았으므로, 피고에게 위 102,692,000원을 반환할 의무가 있다는 주장에 대하여 본다.

원고가 이 사건 조합과 도급대금을 정산함에 있어 2010. 5. 이전에 동아월드가 수행 한 용역업무 부분을 포함하여 견적서를 제출하였고, 이에 기초해 도금대금이 정산된사실은 앞서 인정한 바와 같다. 그러나 원고가 이 사건 조합으로부터 지급받은 도급대금에 동아월드가 수행한 용역업무 부분이 포함되어 있다고 하더라도, 이는 피고나 이사건 조합이 원고에게 지급할 의무를 부담하지 아니하는 채무를 변제한 것에 해당하므로, 실제 도급대금을 지급한 이 사건 조합이 원고에 대하여 그 반환을 구할 수 있음은별론으로 하고, 피고가 원고에 대하여 그 반환을 구할 수는 없다(피고로서는, 만약 이사건 조합이 위와 같은 대위변제를 이유로 피고에게 그 대위권을 행사하는 경우, 위와같은 사정을 들어 대항하면 된다). 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 피고는 원고에게 143,553,000원(= 229,553,000원 - 76,000,000원 -10,000,000원) 및 그 중 제1심에서 인용한 40,861,000원에 대하여는 원고가 구하는 지급명령 정본 송달 다음날인 2012. 1. 10.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관 하여 항쟁함이 상당한 지]1심 판결 선고일인 2013. 7. 4.까지는 민법에 정해진 연 5%,그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 그 나머지 당심에서 추가로 지급을 명하는 부분인102,692,000원(= 143,553,000원 - 40,861,000원)에 대하여는 위 2012. 1. 10.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2015. 5.1.까지는 민법에 정해진 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특

례법에 정해진 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것이다. 그런데 제1심 판결의 원고 패소부분 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피고에 대하여 당심에서 추가로 인정한 위 돈의 지급을 명하며, 제1심 판결 중 나머지부분은 정당하므로 이에 대한 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여주문과 같이 판결한다.

판사 김동현

판사 강민성