가. 원고 소유의 이천시 C 전 1,342㎡에 관하여 수원지방법원 이천등기소 2009. 6. 19. 접수 제28496호로 채권최고액 3,000만 원, 근저당권자 피고, 등기원인 2009. 6. 19.자 설정계약으로 하는 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)가 마쳐졌다.

나. 원고는 2003. 4. 9. 배우자인 피고를 상대로 이혼 및 재산분할의 소를 제기하였다가 2004. 2. 27. 위 소를 취하하였고, 2012. 9. 20. 피고를 상대로 다시 이혼 및 재산분할의 소(서울가정법원 2012드합11082)를 제기하여 2014. 9. 4. ‘원고와 피고는 이혼한다’는 판결이 선고되고, 같은 달 30. 위 판결이 확정되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 당사자들의 주장 원고는, 피고로부터 3,000만 원을 차용하기로 하고 이 사건 근저당권을 설정하여 주었는데 이후 피고가 위 돈을 지급하지 아니하였는바, 이 사건 근저당권의 피담보채권인 피고의 원고에 대한 대여금 채권이 존재하지 아니하므로 이 사건 근저당권설정등기가 말소되어야 한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 원고에게 3,000만 원을 지급하였으므로 피고는 이 사건 근저당권설정등기를 말소할 의무가 없다고 주장한다.

나. 판단 (1) 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는...

참조조문