사기등
제 1 심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
다만, 이 판결 확정일부터 2년 간 위 형의...
1. 항소 이유의 요지 ( 법리 오해, 양형 부당)
가. 법리 오해( 사기의 점에 대하여) 피고인과 피해자 D은 4촌 친족관계에 있는 바, 피해자 D이 제 1 심 판결 선고 전에 피고인에 대한 고소를 취소하였으므로, 공소 기각판결을 선고하여야 하는데도 제 1 심판결은 이를 간과하였다.
나. 양형 부당 제 1 심의 형( 징역 1년 6월에 집행유예 2년) 은 너무 무거워서 부당하다.
2. 법리 오해 주장에 대한 판단 이 사건 공소사실 중 사기의 점의 요지는 별지와 같은 바, 이는 형법 제 347조 제 1 항 조에 해당하는 죄로서 형법 제 354조에 의하여 준용되는 형법 제 328조 제 2 항의 친족 상도 례에 의하여 동거하지 아니하는 친족사이의 범행은 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄이다.
그런 데 기록에 의하면, 피고인은 피해자 D의 처인 L와 외사촌관계 여서 피고인은 피해자 D과 4촌 이내의 인척으로 법률상 친족관계( 민법 제 777조 참조 )에 있으며 함께 살고 있지는 아니한 사실, 그런데 피해자 D이 이 사건 공소가 제기 후 이면서 제 1 심판결 선고 전인 2016. 11. 23. 제 1 심법원에 피고인에 대한 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있다( 합의 서 및 고소 취하서 제출, 공판기록 141 면). 따라서 이 부분 공소사실은 친고죄에 대하여 고소의 취소가 있은 때에 해당하므로 형사 소송법 제 327조 제 5호에 의하여 공소를 기각함이 마땅하다.
그럼에도 불구하고 제 1 심판결은 이를 간과한 채 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하여 나머지 죄와 함께 형법 제 37 조 전단의 경합범으로 보아 1개의 형을 선고 하였으니, 이 점에서 제 1 심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
3. 결 론 그렇다면, 피고인의 법리 오해 주장은 이유 있으므로 피고인의 양형 부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사 소송법 제 364조...