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서울고등법원 2015.04.17 2014나4417

근저당권말소

주문

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1....

이유

1. 인정사실

가. 원고의 지위 등 원고와 그의 친형제인 D, 8촌 형인 C(이하 원고, D, C을 통틀어 부를 때는 ’원고 등‘이라 한다)은 용인시 처인구 E 임야 43,141㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관한 각 1/3지분의 소유자들이다.

나. 이 사건 근저당권의 설정 1) 원고 등은 D의 아들인 F에게 인감도장 등을 교부하면서 이 사건 부동산의 처분을 부탁하였고, 이에 F은 3년여 동안 이 사건 부동산의 매수자를 물색하였으나 매수자가 쉽게 나타나지 않았다. 2) 그러던 중 F은 지인인 G를 통하여 이 사건 부동산을 매수하고 싶다는 H를 소개받았고 H는 그 무렵 F에게 매매약정금으로 1억 원을 송금하였는데 F은 위 1억 원을 D의 승낙을 받아 개인적인 용도로 사용하였다.

3) H는 F에게 이 사건 부동산을 담보로 제공하게 해주면 이를 활용하여 매매대금 잔금을 마련하여 지급하여 주겠다면서 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하여 달라고 부탁하였고 F은 그에 상응하는 담보를 원고 등에게 제공할 것을 조건으로 이를 승낙하였다. 4) 이에 따라 이 사건 부동산에 관하여 수원지방법원 용인등기소 2012. 1. 3. 접수 제779호로 채무자를 H, 근저당권자를 H의 아들인 J, 채권최고액을 20억 원으로 하는 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’ 또는 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)가 마쳐졌고, 같은 날 경기 연천군 I 대 1,127㎡ 외 7필지 및 그 지상 건물(이하 ‘연천군 부동산’이라 한다)에 관하여 의정부지방법원 연천등기소 2011. 9. 23. 접수 제13974호로 마쳐진 근저당권자 J, 채무자 P, 채권최고액 20억 원의 근저당권설정등기에 대하여 확정채권 양도를 원인으로 하여 근저당권자를 원고 등으로 변경하는 근저당권이전의 부기등기가 마쳐졌다.

5 그런데...