가. 보관자의 지위에 관한 사실오인, 법리오해 피고인과 피해자 사이의 동업 약정은 상법에서 정한 익명조합에 해당하고, 피고인은 익명조합의 영업자이어서 피해자의 재물을 보관하는 지위에 있지 아니한데도, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 보관자의 지위에 관한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

나. 횡령금액에 관한 사실오인 피고인이 돌려받은 임대차보증금 9,800만 원 중 영업기간 중의 적자를 공제한 금액의 40%에 해당하는 21,260,216원만이 횡령금액임에도 불구하고 원심판결은 9,800만 원의 40%에 해당하는 3,920만 원을 횡령금액으로 인정하였으므로 사실오인의 위법이 있다.

다. 양형부당 원심판결의 형(징역 6월, 집행유예 2년, 사회봉사 40시간)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 보관자의 지위에 관한 판단 살피건대, 원심이 적법하게 채택조사한 증거들에 의하면, 피해자는 편의점 운영을 시작한 처음 4개월 동안 1주일에 3 ~ 4회 정도 편의점을 방문하여 피고인에게 진열상태, 직원교육 등 운영에 관한 조언을 하고 매출 내역을 챙긴 점, 피해자는 피고인이 동업재산인 임대차보증금을 임의로 처분하는 것을 막기 위하여 임대차계약서 원본을 소지한 점 등이 인정되므로, 피고인과 피해자 사이의 동업약정을 피해자가 출자한 재산이 영업자의 재산으로 되는 익명조합 약정으로 볼 수는 없다고 할 것인바, 같은 취지에서 피고인의 위와 같은 주장을 배척한 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 횡력금액에 관한 판단 살피건대, 동업재산은 동업자의 합유에 속하므로, 동업관계가...

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