가. 피고인 1) 사실 오인 및 법리 오해 피해자는 피고인과 친밀한 사이이고, 이 사건 당시 피해자가 속옷을 벗기기 쉽게 엉덩이를 들어주거나, 가슴과 음부를 애무하자 신음소리를 내며 피고인의 성기를 만지는 등 적극적인 반응을 보였는바, 피해자는 적어도 남성과 성관계를 한다는 사실을 인식하고 이에 적극 응하였으므로 심신 상실 또는 항거 불능 상태에 있지 않았고, 피고 인과의 성관계를 승낙하거나 묵시적으로 동의하였다.

또 한 피고인은 피해자가 심신 상실 또는 항거 불능 상태에 있다고

인식하지 않았고, 피해자의 승낙 또는 묵시적인 동의가 있는 것으로 인식하였으므로, 피해자의 심신 상실 또는 항거 불능 상태를 이용하여 피해자를 간음한다는 인식, 즉 준강간의 고의가 없었다.

그럼에도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으므로, 원심판결에는 사실 오인 및 법리 오해의 잘못이 있다.

2) 양형 부당 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 및 법리 오해 주장에 대한 판단 증인 B, E, F의 원심에서의 법정 진술, 피고인에 대한 검찰 피의자신문 조서, B에 대한 경찰 및 검찰 진술 조서, 고소장의 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피해자는 피고인의 집에서 술을 마시고 이야기를 나누다가 피고인의 집에 있는 침대에서 잠이 들었는데, 느낌이 이상해서 잠에서 깨니 피고인이 자신의 성기를 삽입하고 있었다는 취지로 일관되고 구체적으로 진술하고 있는 점, ② 피고인 역시 피해자가 술에 취하여 잠이 들었고 성관계를 할 당시에도 눈을 감고 있었다고

진술하는 바 이는 피해자의 진술에...