2. 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 예비적 청구에 따라, 원고가 별지 기재 어업권 중 1/2 지분에 관하여 1998. 1. 1.부터 2010. 12. 31.까지 사용권을 가짐을 확인한다.

3. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 3분하여 그 중 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

가. 주위적 청구취지

피고는 원고에게 별지 기재 어업권 중 1/2 지분에 관하여 소장부본 송달일자 명의신탁해지를 원인으로 한 지분이전등록절차를 이행하라.

나. 예비적 청구취지

원고가 별지 기재 어업권 중 1/2 지분에 관하여 1998. 1. 1.부터 2010. 12. 31.까지 사용권을 가짐을 확인한다.

(피고는 제1심에서는 예비적 청구취지로써, 별지 기재 어업권 중 1/2 지분에 관하여 1990. 6. 2.자 양도약정을 원인으로 한 지분이전등록절차의 이행을 구하였다가, 당심에서 예비적 청구취지를 위와 같이 변경하였고, 이에 따라 예비적 청구에 관한 제1심 판결은 실효되었다)

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 기재 어업권 중 1/2 지분에 관하여, 주위적으로는 소장부본 송달일자 명의신탁해지를 원인으로, 예비적으로는 1990. 6. 2.자 양도약정을 원인으로 한 각 지분이전등록절차를 이행하라.

아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증, 갑2호증, 갑3호증, 갑4호증의 1, 2, 3, 갑5호증의 1, 2, 3, 갑7호증, 을2호증, 을3호증의 1, 2, 을7호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 1, 2, 3, 당심 증인 소외 4의 각 증언 및 제1심 법원의 남해군수에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다.

○ 피고는 경남 남해군 상주면 (상세 마을명 생략)마을의 어민들로 구성된 어촌계인데, 피고의 어촌계장이던 소외 1은 1990. 4.경 소외 5와 사이에, 경남 남해군 상주면 (상세 마을명 생략)마을 지선어장 중 10,000㎡(1㏊, 이하 ‘이 사건 어장’이라 한다)에 가두리 양식장을 공동으로 설치·운영하기로 합의하고, 구체적인 협업 조건으로, ▷양식어업 면허신청은 피고가 하고, ▷양식어업 면허신청 및 양식장 시설 설치에 필요한 제반 비용은 소외 5가 전액 부담하며, ▷이 사건 어장 중 각 1/2 부분에서 소외 5와 피고가 각자 어류를 양식하여 수익을 가져가기로 하였다.

○ 피고는 1990. 4. 17. 소속 어촌계원 22명 중 17명이 참가한 가운데 총회를 개최하여 위와 같은 합의내용을 결의하고, 회의록(갑2호증)을 작성하였는데, 당일 어촌계의 대표자로 선출된 소외 1, 6, 7, 8, 9, 3 등 6명이 위 회의록에 날인하였다.

○ 그 후, 소외 5는 위 회의록을 면허신청서와 함께 관할관청에 제출하였고, 피고는 1990. 5. 18. 경상남도지사로부터 양식어업 면허를 받아 별지 기재 어업권(당초 존속기간이 1997. 5. 17.까지였으나 그 후 갱신되어 현재의 존속기간은 2007. 5. 17.까지이고, 이하 ‘이 사건 어업권’이라 한다)을 어업권원부에 등록하였다.

○ 그 후, 소외 5의 딸인 원고가 이 사건 어장 중 절반인 0.5㏊ 부분에 가두리 양식시설을 하고 어류를 양식하였는데, 1994.경 태풍으로 인하여 양식장 시설이 파손되자 원고는 자신이 사용하던 어장을 소외 2에게 사용하도록 하였고, 이에 소외 2는 피고와 사이에 양식어업권 행사계약을 체결한 후 피고에게 매년 1,000,000원 내지 1,500,000원 가량의 사용료를 지불하면서 1997.경까지 이 사건 어장에서 어류를 양식하였다.

○ 원고는 소외 2가 이 사건 어장에서 철수하자 1997. 7.경 소외 4로 하여금 이 사건 어장을 사용하도록 하였고, 이에 소외 4는 피고와 사이에 행사기간을 2004. 5. 17.까지로 한 양식어업권 행사계약을 체결한 후 피고에게 매년 1,000,000원의 사용료를 지불하면서 2004. 3.경까지 이 사건 어장에서 어류 등을 양식하였다.

○ 한편으로, 위와 같이 원고가 소외 4로 하여금 이 사건 어장을 사용하도록 한 때로부터 얼마 지나지 아니하여 원고와 피고 사이에서 이 사건 어업권을 둘러싼 분쟁이 발생하였는데, 원고와 피고는 1998. 1. 19. 피고가 원고에게 이 사건 어장 중 절반인 0.5㏊에 관하여 1998.부터 2010. 말까지 이 사건 어업권을 위임하는 대신 원고는 이 사건 어업권에 대한 권리를 포기하기로 합의하였다(이하, ‘이 사건 합의’라 한다).

○ 원고는 위와 같이 소외 4가 이 사건 어장을 사용하고 있을 때인 2001.경 소외 4가 사용하지 아니하는 어장 일부에서 전복양식을 시작하였는데, 이러한 사실이 적발되어 남해군수는 2002. 6. 28. 피고에 대하여 이 사건 어장에서 무면허로 전복양식을 하였다는 이유로 경고처분을 하면서 2002. 7. 31.까지 시정조치가 이루어지지 아니하면 이 사건 어업권이 취소될 수도 있다고 하였고, 그즈음 원고는 전복양식을 중단하였다.

○ 피고는 소외 4의 양식어업권 행사기간 만료일이 다가오자, 2004. 2. 15. 소외 10과 사이에 행사기간을 2004. 5. 15.부터 2007. 5. 14.까지로 한 양식어업권 행사계약을 체결하였고, 이에 따라 소외 10은 2004. 3.경부터 현재까지 이 사건 어장에서 우럭 등을 양식하고 있다.

○ 한편으로, 피고는 2004. 8. 15. 원고와 사이에 이 사건 어장 중 절반인 0.5㏊에 관하여 행사기간을 2004. 8. 15.부터 2007. 5. 14.까지로 한 양식어업권 행사계약을 체결하였고, 이에 따라 원고가 남해군에 양식어업권 행사신고를 하였으나, 남해군은 이미 이 사건 어장 전부에 관하여 소외 10 명의로 양식어업권 행사신고가 되어 있다는 이유로 원고의 신고를 반려하였다.

2. 원고의 주장

원고는 이 사건 주위적 청구로써, 원고가 1990. 4. 17. 피고와의 합의에 따라 이 사건 어업권 중 1/2 지분을 취득하여 그 등록명의를 피고에게 신탁해 두었는데, 이 사건 소장부본의 송달로써 이를 해지하였으므로 피고는 원고에게 이 사건 어업권 중 1/2 지분에 관한 지분이전등록절차를 이행할 의무가 있다고 주장하고, 예비적 청구로써, 원고가 1998. 1. 19. 이 사건 합의에 따라 피고로부터 이 사건 어장 중 절반인 0.5㏊에 관하여 1998.부터 2010. 말까지 이 사건 어업권을 위임받았으므로 피고에 대하여 원고가 이 사건 어업권 중 1/2 지분에 관하여 위 기간 동안 사용권을 갖는다는 확인을 구한다고 주장한다.

3. 판단

가. 주위적 청구에 관하여

위 인정사실에 의하면, 원고는 1998. 1. 19. 피고와 이 사건 합의를 하여, 원고가 피고로부터 이 사건 어장 중 절반인 0.5㏊에 관하여 1998.부터 2010. 말까지 이 사건 어업권을 위임받는 대신 이 사건 어업권은 포기하기로 하였으므로, 원고로서는 이 사건 어업권 자체에 관하여는 더 이상 피고에 대하여 권리를 주장할 수 없게 되었다고 할 것이고, 따라서 이 사건 어업권에 관하여 명의신탁을 주장하는 원고의 주위적 청구는 이유 없다.

나. 예비적 청구에 관하여

(1) 앞서 본 이 사건 합의에 의하면, 원고는 피고로부터 이 사건 어장 중 절반인 0.5㏊에 관하여 1998.부터 2010. 말까지 이 사건 어업권을 위임받았으므로, 원고는 이 사건 어업권 중 1/2 지분에 관하여 1998. 1. 1.부터 2010. 12. 31.까지 사용권을 갖는다고 할 것이다.

(2) 이에 대하여 피고는, 원고가 이 사건 어장에서 무면허로 전복양식을 함으로써 어업권자인 피고로 하여금 관할관청으로부터 경고를 받게 하는 등 원고의 계약위반으로 인하여 피고가 이 사건 2006. 10. 11.자 준비서면의 송달로써 이 사건 합의에 따른 어업권 위임을 해지하였으므로, 원고에게는 위와 같은 사용권이 없다고 주장한다.

살피건대, 원고가 2001.경 이 사건 어장 일부에서 무면허로 전복양식을 하다가 적발되어 어업권자인 피고가 2002. 6. 28. 남해군수로부터 경고처분을 받은 사실은 앞서 본 바와 같지만, 한편으로, 갑7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2003. 2. 11. 총회를 개최하여 이 사건 어업권에서 정해진 체포물의 종류를 어류에서 전복으로 변경하기로 하는 논의를 하는 등 위와 같은 경고처분을 받은 후 피고 스스로도 이 사건 어장에서 전복을 양식하는 방안을 모색한 한 사실이 인정되고, 피고가 2004. 8. 15. 원고와 사이에 이 사건 어장 중 절반인 0.5㏊에 관하여 양식어업권 행사계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이러한 사실에 비추어 보면, 피고로서는 원고의 위와 같은 무면허 전복양식행위를 사전에 묵인하였거나 적어도 2004. 8. 15. 원고와 사이에 양식어업권 행사계약을 체결함으로써 그에 대한 책임을 묻지 않기로 하였다 할 것이고, 따라서 피고는 위와 같은 사유를 들어 이 사건 합의에 따른 어업권 위임을 해지할 수는 없다 할 것이므로, 피고의 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 주위적 청구는 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 이에 관한 원고의 항소를 기각하고, 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]