가. 사실오인 피고인과 I 사이의 동업계약이 종료되어 피해자 주식회사 C(이하 ‘피해자 회사’라고만 한다)은 사실상 피고인의 1인 회사였고, 피고인이 실제로 피해자 회사에 가수금을 투입하였으므로, 이 사건 가수금 반제 행위는 횡령이 되지 않거나 피고인에게 횡령의 범의가 인정되지 않는다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장 1) 동업계약 종료 여부 피고인 주장과 같이 피고인과 I 사이의 동업관계가 종료됨으로써 피고인이 피해자 회사의 사실상 1인 주주가 되었다고 하더라도, 주식회사와 주주는 분명히 별개의 인격이어서 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 사실상 1인 주주가 회사의 자금을 임의로 처분한 행위는 횡령죄를 구성한다(대법원 1989. 5. 23. 선고 89도570 판결, 대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결 등 참조). 따라서 I과의 동업관계가 종료되었다고 하더라도 피해자 회사에 대한 이 사건 업무상 횡령죄의 성립에는 아무런 지장이 없으므로, I과의 동업관계가 종료되었다는 이유로 피해자 회사에 대한 횡령이 아니라거나 횡령의 범의가 없다는 취지의 피고인의 이 부분 주장은 동업관계의 종료 여부에 관하여 살펴볼 필요도 없이 이유 없다. 2) 가수금의 존재 여부 (1) 피고인은 피해자 회사에 투입한 가수금 잔액이 2002년 3억 5,700만 원 발생한 이래로 2006. 10.경 F의 폐업 무렵에는 429,585,000원, 2007. 8.경 H의 개업 무렵에는 621,385,000원으로 증가하였고, 이 사건 횡령으로 공소제기된 금액은 위 가수금에 대한 변제 명목으로 출금한 것이며, 가수금의 주요한 내역으로 ① I으로부터 주식매매대금 명목으로 받아...

참조판례