2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용 중 20%는 원고가, 80%는 피고가 각 부담한다.

피고는 원고에게 459,615,519원 및 그 중 400,000,000원에 대하여는 2003. 6. 20.부터, 나머지 59,615,519원에 대하여는 2004. 5. 20.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제5쪽 제19줄 이하의 “2. 판단” 이하 부분을 아래 제2항과 같이 고쳐 쓰는 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 판 단

가. 청구원인에 대한 판단

위 인정사실에 의하면, 원고는 서울특별시 토지수용위원회의 1차 수용재결에 기하여 토지수용보상금을 공탁하였는데 수용시기의 소유자 제1심 공동피고 2(제1심판결의 피고 1)가 아닌 종전 소유자 제1심 공동피고 1(제1심판결의 피고 2)을 피공탁자로 지정하는 잘못을 범하였고, 한편 별지목록 기재 각 부동산 중 1/2 지분(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대한 근저당권자인 피고 은행은 물상대위권의 행사로서 위 공탁금 출급청구권에 대한 압류 및 전부명령을 받아 공탁금 459,615,519원을 출급하였는데, 그 후 위 1차 수용재결은 위와 같은 공탁의 잘못 등을 이유로 그 효력을 상실하여 공탁의 원인이 소멸하였음을 알 수 있다.

따라서, 피고 은행은 착오 공탁 또는 공탁 원인의 소멸로 인하여 존재하지 않는 공탁금 출급청구권에 대한 전부명령을 받아 법률상 원인 없이 위 공탁금을 수령하였다고 할 것이므로 공탁자인 원고에게 부당이득으로 이를 반환할 의무가 있다.

나. 피고 은행의 주장에 대한 판단

⑴ 피고 은행의 상계항변 요지

① 피고 은행은, 원고가 이 사건 부동산이 제1심 공동피고 2의 소유라는 사실을 알았거나 알 수 있었음에도 전소유자인 제1심 공동피고 1을 피공탁자로 하여 수용보상금을 공탁하였고, 이로 인하여 피고 은행은 이 사건 1차 공탁이 유효하다고 믿고 이 사건 부동산의 근저당권자로서 물상대위권을 행사하여 이 사건 1차 공탁금 중 4억원을 출급하여 채무변제에 충당하였다. 그 후 원고는 이 사건 1차 공탁이 피공탁자를 잘못 지정하여 무효라는 이유로 피공탁자를 제1심 공동피고 2로 하여 다시 이 사건 2차 공탁을 함에 있어서 피고 은행에게 이를 고지하여 피고 은행이 물상대위권을 행사할 수 있도록 하여야 함에도 불구하고, 이를 고지하지 않은 채 수용보상금을 공탁하여 제1심 공동피고 2가 이 사건 2차 공탁금을 모두 수령하게 함으로써 피고 은행이 이 사건 2차 공탁금출급청구권에 대하여 물상대위권을 행사하여 우선변제 받을 수 있는 기회를 상실하게 하는 손해를 입게 하였다.

② 설사 피고 은행이 2차 수용재결서를 송달받았다 하여도 위 2차 수용재결서에는 이 사건 부동산에 관하여 2차 수용재결이 있었고 손실보상금이 제1심 공동피고 2를 위하여 정하여 졌다는 내용만 기재되어 있을 뿐이어서, 위 2차 수용재결서의 송달만으로는 피고 은행이 2차 공탁금에 대하여 다시 압류를 하는 등의 권리행사를 할 수 있는 기회를 갖게 되었다고 할 수는 없다.

③ 따라서, 원고는 피고 은행이 물상대위권의 행사로 우선변제 받을 수 있었던 4억원을 배상할 의무가 있다 할 것이고, 위 손해배상채권으로 대등액의 범위 내에서 원고의 부당이득반환채권과 상계한다고 주장한다.

⑵ 피고 은행의 상계항변에 대한 판단

① 먼저, 피고 은행의 위 2차 수용재결서를 송달받은 사실이 없다는 주장에 관하여 살피건대, 갑 제8호증, 제12호증의1 내지 4의 각 기재에 의하면, 서울특별시 지방토지수용위원회는 2005. 5. 21. 이 사건 부동산에 대하여 수용시기 2005. 7. 9. 토지보상금 632,454,000원, 건물보상금 133,696,800원 합계 766,150,800원으로 정하여 2차 수용재결을 하였고, 위 2차 수용재결서가 2005. 6. 1. 이 사건 부동산의 근저당권자인 피고 은행에게 송달된 사실이 인정되고, 을 제6호증의 1 내지 4의 기재만으로는 송달받은 사실이 없다는 피고 은행의 주장을 인정하기 부족하고 달리 증거가 없다.

② 다음으로, 피고 은행은 위 2차 수용재결서의 송달만으로는 피고 은행이 2차 공탁금에 대하여 다시 압류를 하는 등의 권리행사를 할 수 있는 기회가 주어진 것이 아니라는 주장에 대하여 살펴본다.

기업자가 수용할 토지의 저당권자에게 토지수용법령에 의한 협의나 통지를 하지 아니하였다면 이는 위법하다고 할 것이다. 그러나 기업자와 토지소유자 사이에 협의가 이루어지지 아니하여 토지가 수용되고 나아가 그 수용보상금이 공탁되기에 이른 경우에 그 토지의 저당권자는 공탁금이 출급되어 토지소유자의 일반재산에 혼입되기 전까지 구 토지수용법 제69조 의 규정에 따른 물상대위권을 행사하여 토지소유자의 위 수용보상공탁금 출급청구권 등을 압류함으로써 우선변제를 받을 수 있으므로, 수용 토지의 저당권자가 어떠한 경위로든지 수용보상공탁금이 토지소유자에 의하여 출급되어 그 일반재산에 혼입되기 전에 물상대위권을 행사할 수 있는 충분한 시간적 간격을 두고 토지가 수용된 사실을 알게 되었음에도 불구하고 물상대위권을 행사하여 토지소유자의 공탁금출급청구권을 압류하지 아니함으로써 우선변제를 받을 수 없게 된 경우에는, 저당권자가 토지수용보상금으로부터 우선변제를 받지 못한 것이 기업자가 저당권자에게 토지수용과 관련하여 토지수용법령에 의한 협의나 통지를 하지 아니한 데에 그 원인이 있는 것이라고는 할 수 없다( 대법원 2003. 4. 25. 선고 2001다78553 판결 참조).

위 인정사실에 의하면, 이 사건 부동산에 관한 2차 수용재결서에는 이 사건 부동산의 소유자가 1차 수용재결 당시의 제1심 공동피고 1이 아닌 제1심 공동피고 2로 기재되어 있고, 수용 개시일이 2005. 7. 9.로 기재되어 있는 점, 원고가 2005. 7. 8. 위 수용재결에 따라 피공탁자를 제1심 공동피고 2로 하여 이 사건 2차 공탁을 한 점을 알 수 있고, 갑 제11호증의 1 내지 28에 의하면, 공탁공무원은 2차 공탁금 출급청구권에 대하여 압류 및 가압류가 경합하자 2006. 4. 19. 사유신고를 하였고 2006. 9. 1. 배당이 종결된 사실, 한편 피고 은행이 이 사건 2차 공탁금에 대한 배당종기일 이후인 2007. 1. 19. 위 2차 공탁금 출급청구권에 대하여 압류를 한 사실은 이를 자인하고 있다.

앞서 본 법리에 위 사실관계를 보태어 보면, 원고가 2차 수용재결의 통지를 근저당권자인 피고 은행에게 하지 않은 것은 위법하다고 할 것이나, 한편 피고 은행으로서는 2005. 6. 1. 위 2차 수용재결서를 송달받음으로써 이 사건 부동산에 관하여 새로운 수용절차가 진행되고 있다는 사실을 알게 되었다 할 것이고, 그 때부터 민사집행법 제247조 제1항 제1호 , 제248조 제4항 에 의한 이 사건 2차 공탁금 출급청구권에 대한 배당종기일인 공탁공무원의 사유신고일인 2006. 4. 19.까지는 적어도 10개월 이상 위 2차 공탁금 출급청구권을 압류하는데 필요한 시간적 여유가 있었다고 할 것임에도 피고 은행이 아무런 조치도 취하지 않다가 배당종기일 이후인 2007. 1. 19.에야 비로소 압류를 한 것이므로, 피고 은행이 이 사건 2차 공탁금에 대하여 원고의 귀책사유로 인하여 물상대위권을 행사할 수 없었음을 전제로 원고가 그로 인한 손해를 배상할 의무가 있다는 피고 은행의 주장은 받아들일 수 없다.

다. 소결론

따라서, 피고 은행은 원고에게 459,615,519원 및 이에 대하여 위 피고가 악의의 수익자로 의제되는 이 사건 소장부본 송달일인 2006. 5. 24.부터 위 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 상고심의 파기환송 판결의 선고일인 2008. 9. 25.까지는 연 5%( 대법원 2005. 2. 17. 선고 2004다50341 판결 참조), 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각 할 것이다.

그런데, 제1심 판결의 피고의 패소부분 중 이와 결론을 달리한 부분은 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 제1심 판결 중 나머지 부분은 정당하므로 피고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]