소송대리인 법무법인 온유

담당변호사 신흥섭

나머지 상고를 기각한다.

소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 근저당권설정등기가 경락을 원인으로 하여 말소된 경우에는 더 이상 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결 등 참조).

기록에 의하면, 원고가 피고를 상대로 그 말소등기절차의 이행을 구하고 있는 이 사건 부동산 중 각 1/2 지분에 관한 피고 명의의 이 사건 각 근저당권설정등기는 서울남부지방법원 M, N(병합) 부동산임의경매절차에서 이 사건 부동산이 매각됨에 따라

2018. 10. 2. 모두 말소되었음을 알 수 있다.

그렇다면 원고는 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상의 이익이 없게 되었으므로, 이 부분 소는 소의 이익이 없어 부적법하다. 원심이 이를 간과한 채 본안에 나아가 판단한 것은 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.

2. 피고의 상고이유에 대한 판단

채권자가 전득자를 상대로 하여 사해행위의 취소와 함께 책임재산의 회복을 구하는 사해행위취소의 소를 제기한 경우 취소의 대상이 되는 사해행위는 채무자와 수익자 사이에서 행하여진 법률행위에 국한되고, 수익자와 전득자 사이의 법률행위는 취소의 대상이 되지 않는다(대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다21923 판결 등 참조).

따라서 원심이 채무자인 D와 수익자인 B 사이의 법률행위를 취소함과 아울러 전득자인 피고로 하여금 채무자인 D에게 이 사건 부동산 중 1/2 지분에 관한 피고 명의의 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 명한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 사해행위취소소송에서 취소의 대상이 되는 법률행위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 나머지 상고 부분에 대하여 피고는 원심판결 전부에 대하여 상고를 제기하였으나, 나머지 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서 등에 이에 대한 구체적인 불복이유의 기재가 없다.

4. 그러므로 원심판결 중 원상회복청구 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 각하한다. 그리고 나머지 상고는 기각하고, 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관박상옥

대법관노정희

주심대법관김상환