(병합) 판결

피고인을 징역 8월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.이 사건 공소사실 중 강제추행의 점은 무죄.

가. 사실오인(강제추행의 점)

피고인은 담배를 피지 말라고 훈계하는 과정에서 E의 볼과 팔을 잡은 것 외에 다른 추행을 한 사실이 없고, F에 대하여는 접촉한 사실 자체가 없음에도 신빙성이 없는 고소인들의 진술만을 근거로 이 사건 공소사실에 관하여 유죄를 선고한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당

원심이 선고한 형(징역 10월)은 너무 무거워 부당하다.

2. 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단(강제추행의 점)

가. 이 사건 공소사실의 요지

피고인은 충남 금산군 C에 있는 'D'라는 회사의 공장에서 상무의 직책으로 근무하고 있는 사람이며, E(여, 19세)과 F(여, 20세)는 위 회사에 일용직으로 고용되어 근무하는 사람들이다.

피고인은 2013. 6. 12. 09:10경 위 D 공장 건물 뒤편에 있는 공터에서 담배를 피우고 있던 E와 F를 발견하고 이들에게 다가가 "어린애가 무슨 담배를 피우냐, 피지 마라"라고 얘기를 한 후, 손으로 E의 목 뒤를 약 3초 동안 잡아 주무르고 팔로 E의 허리를 약 3초 동안 휘감은 다음 손으로 E의 오른쪽 볼을 잡고 1회 흔들어 그녀를 강제로 추행하고, 곧이어 그 옆에 서 있던 F에게 다가가 손으로 고소인 F의 오른쪽 팔 윗부분을 약 3초 동안 주무르고 손으로 F의 왼쪽 볼을 잡아당기듯이 만져 그녀를 강제로 추행하였다.

나. 관련법리

추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 하고(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조), 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 소위 '기습추행'의 경우, 그러한 행위 자체가 성욕의 흥분, 자극 또는 만족을 목적으로 하는 행위로서 건전한 상식 있는 일반인이 성적 수치심이나 혐오의 감정을 느끼게 하는 것이라고 볼 만한 징표를 가지는 것이어서 폭행행위와 추행행위가 동시에 피해자의 부주의 등을 틈 타 기습적으로 실현된 것이라고 평가할 수 있는 것이어야 하며, 주관적으로 그러한 행위를 통하여 성욕을 충족하려는 의도가 있어야 하는 것은 아니라 하더라도 적어도 상대방에게 성적 수치심이나 혐오감을 야기할 만한 행위를 행한다는 인식하에 일반적인 입장에서 성욕의 자극이나 만족을 구하려는 행태로 볼 만한 경향성이 드러나 상대방의 성적 자유(성적자기결정권)를 폭력적 행태에 의하여 침해한 경우라고 평가할 수 있는 경우에야 비로소 형사책임의 영역에서 취급되는 강제추행죄의 죄책이 성립한다 할 것이다.

다. 인정사실

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 다음과 같은 사실이 인정된다.

1) 이 사건 당시 고소인들은 D(이하 '이 사건 회사'라고 한다)에서 아르바이트를하게 된 지 일주일 정도 지났을 때였고, 피고인이 이 사건 회사의 상무임을 알고 있었다. 2) 고소인들은 2013. 6. 12. 09:10경 이 사건 회사 건물 뒤편에서 담배를 피우고 있던 중이었다.

3) 피고인이 고소인들에게 다가오기 전 이 사건 회사에서 근무하는 J이 E와 F가 담배를 피우는 것을 먼저 보고 고소인들에게 다가왔는데, 현장에 담배꽁초가 많이 있어 고소인들에게 담배꽁초를 좀 치우고 피우라는 식으로 이야기하고 고소인들이 담배를 피우고 있던 장소를 지나갔다.

4) 피고인 역시 J이 고소인들을 지나갈 때 즈음 고소인들에게 다가가 왜 담배를 피우냐고 말했으나 F와 E는 그냥 아무 말 없이 담배를 피우고 있었다.

5) 피고인은 "어린애가 무슨 담배냐?"라고 말하고서 E의 목을 만졌고, 그 다음에 E의 머리를 쓰다듬으면서 등, 허리 쪽으로 손이 내려가더니 3초 정도 주무르고, 볼도 꼬집으면서 이야기 하였고, 피고인의 왼손으로 F의 오른 쪽 팔뚝을 3~4초간 주물렀다. 6) 이 사건 당시 E와 F는 거의 마주보고 있던 상태이고, F가 E의 오른 편에 서있었으며, 피고인이 다가와 E의 뒤쪽에 서서 E를 만지고, E의 오른 편에 있던 F도 만진 것으로 보인다.

7) 고소인들은 피해를 당한 후 같이 일하는 N 등 직원들에게 피고인이 고소인들을 만진 사실에 대하여 이야기 하였고, 이후에 회사 사장 0이 고소인들을 찾아와 고소인들이 사장인 에게도 피고인이 고소인들을 만진 사실을 이야기 하였으며, 결국 피고인도 고소인들에게 사과를 하였다.

8) 이 사건 이후 고소인들은 모두 이 사건 회사를 그만 두었는데, 고소인들은 사건 발생일로부터 9일이 지난 2013. 6. 21. 경찰에 고소장을 접수하게 되었다. 9) 고소인들은 각각 고소장에 "제가 수치심을 느껴 처벌을 원하여 고소장을 제출합니다"라는 내용을 직접 기재하였으나, 이는 경찰서에서 알려준 문구대로 고소장을 작성한 것이다.

라. 구체적 판단

1) 피고인은 J이 먼저 고소인들이 담배를 피우고 있던 곳에 다가가 고소인들에게 "담배를 피우면 뒷정리를 잘해라" 라는 말을 하고 현장을 떠나는 것을 보고 자신도 위와 같은 말을 한 후 E의 볼을 잡은 사실 외에 다른 신체적 접촉은 없었다고 주장하고 있다.

2) 피고인이 F의 볼을 만진 사실이 있는지, F의 왼쪽 팔을 만진 것인지 오른 쪽 팔을 만진 것인지 여부에 대해서 고소인들의 진술이 일관되지 못하고 일부 모순되는 점은 인정되나, 피고인이 E의 볼, 목, 허리를 만지고, F의 팔을 만진 사실에 대해서 일관되고 서로의 진술이 상호 부합하고 있어, 고소인들이 허위로 위와 같은 사실을 말하였다고 보기는 어렵고, 피고인이 E의 볼을 한번 만졌을 뿐이고 F는 접촉한 사실도 없다는 주장은 받아들이기 어렵다.

3) 피고인이 E와 F를 공소사실 기재와 같이 만진 행위가 인정된다고 하더라도 고소인들에 대하여 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 한 경우에 해당하지는 않으므로, 폭행행위 자체가 추행행위로 인정

되는 이른바 '기습추행'에 해당하는지 여부에 대하여 별개의 문제로서 검토되어야 할 것이다.

4) 그러나 위 인정사실 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건은 아침 9시 10분경 이 사건 회사 건물 뒤편에서 발생한 것으로, 직원들이 출근하는 시간대에 개방된 장소에서 발생한 것인 점, ② 회사 직원인 J도 고소인들에게 담배를 치우라고 한 차례 훈계를 하고 지나가던 상황이었고, 피고인 역시 그와 같은 의도로 고소인들에게 다가간 것으로 보이며, 이와 같은 상황은 고소인들의 진술에 의하여도 확인되는 점, ③ 피고인이 E와 F 두명이 담배를 피고 있던 상황에서 추행의 고의를 갖고 동시에 E와 F를 만졌다고 보기는 어려운 점, ④ 피고인이 약 5초에 걸쳐 담배를 피우고 있던 E의 목부터 시작해서 등, 허리 등을 쓰다듬고 휘감아 만진 사실이 있다고 하더라도, 피고인이 E가 자신의 말을 잘 듣는 것 같지 않자 어른으로서 훈계하는 의미로 E의 볼을 잡아당기고 목부터 허리까지 짧은 순간에 어루만진 것에 불과하였을 것으로 보이는 점, ⑤ 피고인이 F를 만진 행위에 대하여는 고소인들의 진술에 의하더라도 오른 쪽 팔을 만지고 볼을 잡아 당긴 것에 불과하여 E의 경우보다 신체 침해 정도가 더욱 약한 점, ⑥ 고소인들이 피고인의 행동으로 인하여 불쾌한 감정을 느꼈다고 하더라도, 피고인의 행동이 고소인들의 신체의 자유를 침해하는 것을 넘어 성적 자기 결정권을 침해하는 형태였다고 단정할 수 없는 점, ⑦ 피고인은 짧은 순간에 E와 F를 공소사실 기재와 같이 만지고 피고인이 가던 길을 갔고, 피고인의 행위에 대하여 고소인들이 별다른 반응을 보이지 아니하였다가 각자 일터로 돌아가 되짚어 생각하는 과정에서 불쾌감을 느끼고 다른 회사 직원 동료들에게 이 사건에 대하여 하소연하게 된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 고소인들의 진술에 의하여 인정되는 사실관계 및 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 위 행위가 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 고소인들의 성적 자유를 침해한 행위 태양에 이르렀다.고 평가하기는 어려울 뿐만 아니라 피고인에게 강제추행의 범의가 있었다고 보기도 어렵고 달리 이를 인정할 증거도 없으므로, 이 부분 공소사실에 관하여 유죄를 선고한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]

범죄사실 및 증거의 요지

피고인에 대한 이 사건 범죄사실 및 증거의 요지 중 [2013고단3418] 사건의 범죄사실 및 증거의 요지를 각 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제355조 제1항(횡령의 점, 징역형 선택)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항 양형의 이유 이 사건 범행은 피해자 한국캐피탈 주식회사 소유인 시가 1억 1,000만 원 상당의 사출기 2대를 리스하여 사용하던 중 중고 매매상에게 4,000만원을 받고 임의로 처분하여 횡령한 것으로 피해액이 적지 아니한 점 등은 불리한 정상이다.

그러나 피고인이 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 당심에 이르러 피해자에 대하여 추가적으로 금원을 공탁하고 피해자와 원만히 합의하여 위 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 6개월 동안의 구금생활을 통하여 자신의 잘못과 형벌의 준엄함을 깨달았을 것으로 보이는 점, 동종전과가 없는 점 등을 유리한 정상으로 하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기 및 경위, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 이 사건 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정하였다.

무죄부분 이 부분 공소사실의 요지는 위 2. 가항의 기재와 같은 바, 이는 위 2. 라항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사고진흥

판사임한아

심급 사건

참조조문

참조판례