2. 피고(반소원고)의 이 사건 반소 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 본소와 반소를 합하여 피고(반소원고)가 부담한다.

반소 : 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)는 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)에게 200,000,000원 및 이에 대하여 2009. 4. 28.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

가. 원고는 식품제조업 등을 목적으로 설립된 법인으로 2010. 12. 3. 상법 제520조의 2 제1항 에 따라 해산 등기가 마쳐졌고, 피고는 건축공사업 등을 목적으로 설립된 법인이다.

나. 원고는 피고에게 원고 소유이던 충북 진천군 진천읍 (이하 생략)외 5필지 지상에 공장(이하 그 대지를 이 사건 대지라 하고, 그 지상 공장을 이 사건 공장이라 한다)을 신축하는 공사(이하 이 사건 공사라 한다)를 2003. 4. 16.(공사대금 59,000,000원), 같은 해 5. 1.(공사대금 498,000,000원), 같은 해 10. 1.(공사대금 63,000,000원) 3회에 걸쳐 총 공사대금 620,000,000원(부가가치세는 별도)으로 정하여 도급하였고, 피고는 같은 해 10.경 이 사건 공사를 마무리하였다.

다. 원고는 피고에게 2003. 7. 10. 30,000,000원을, 같은 해 11. 26. 10,000,000원을 이 사건 공사대금조로 지급하였다.

라. 이 사건 대지 및 공장에 관하여 피고가 이 사건 공사대금채권을 피보전채권으로 하는 가압류신청을 하여 이 법원 2004. 5. 8.자 2004카합170 가압류결정 에 의해 채권자 피고, 청구금액 620,000,000원으로 하는 이 법원 진천등기소 같은 달 12. 접수 제6802호 가압류등기가 마쳐졌고 주1) , 피고의 요구로 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 채권최고액 950,000,000원, 근저당권자 피고로 하는 같은 등기소 같은 달 19. 접수 제7170호 근저당권설정등기도 마쳐졌다.

마. 이 사건 대지 및 공장이 2005. 9. 30. 임의경매절차에서 매각되어 같은 해 11. 2. 원고에게 위 근저당권자로서 84,732,544원을, 위 가압류권자로서 96,726,031원을 배당한다는 내용의 배당표가 작성되어 그 무렵 확정되었고, 위 가압류등기 및 근저당권설정등기는 같은 해 11. 4. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 각 말소되었다.

바. 오창신용협동조합(이하 오창신협이라 한다)이 이 사건 공장 등의 소유자로서 피고에게 그 인도를 구함에 대하여 피고가 유치권을 들어 항변한 대전고등법원(청주재판부) 2008나123 사건에서, 2009. 3. 23. 오창신협이 피고에게 80,000,000원을 지급함과 동시에 피고가 오창신협에 이 사건 공장 등을 인도한다는 내용의 조정이 이루어져, 오창신협은 같은 해 4. 27. 피고에게 위 조정 내용에 따라 80,000,000원을 지급하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 3, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증의 2, 갑 제4호증의 2, 갑 제5호증의 2, 3, 4의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단(본소 및 반소 청구를 함께 본다)

가. 당사자들의 주장

원고가 이 사건 공사대금채무가 시효로 소멸하였음을 이유로 피고에 대하여 그 부존재의 확인을 구함에 대하여, 피고는 이 사건 대지 및 공장에 관한 위 가압류등기가 말소되었다고 하더라도 집행공탁된 배당금에 대한 지급청구권 상에 위 가압류의 집행보전의 효력이 존속하므로 소멸시효는 진행하지 않고, 설령 진행한다고 하더라도 원고가 이 사건 공사대금채무를 승인함으로써 시효이익을 포기하였다는 취지로 주장한다.

나. 이 사건 공사대금채무의 성립 여부

위 인정사실에 의하면, 원고와 피고 사이에서 정한 이 사건 공사대금은 620,000,000원 및 이에 대한 10%의 부가가치세 상당이라고 할 것이고, 피고가 원고로부터 지급받은 40,000,000원(=30,000,000원+10,000,000원), 위 배당절차에서 근저당권자로서 지급받은 84,732,544원, 오창신협으로부터 지급받은 80,000,000원의 합계 204,732,544원(=40,000,000원+84,732,544원+80,000,000원)이 이 사건 공사대금채무의 원본에 충당됨을 자인하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고는 피고에게 이 사건 공사대금 682,000,000원(=620,000,000원×110%)에서 위 204,732,544원을 공제한 금원 477,267,456원(=682,000,000원－204,732,544원) 중 피고가 구하는 바에 따라 200,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 피고에게 위 자인 금원을 초과하여 2003. 4. 16. 59,000,000원, 같은 해 5. 1. 50,000,000원을 합한 109,000,000원을 더 변제하였다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다).

다. 이 사건 공사대금채무의 시효소멸 여부

1) 소멸시효의 완성 여부

이 사건 공사대금채권은 도급받은 자의 공사에 관한 채권에 해당하여 그 소멸시효 기간은 민법 제163조 제3호 에 따라 3년이라 할 것이고, 그 변제기가 이 사건 공사가 마무리된 2003. 10.경 도래한 다음 피고가 이 사건 공사대금채권을 피보전채권으로 이 사건 대지 및 공장을 가압류하여 2004. 5. 12. 그와 같은 내용의 등기가 마쳐졌다가 2005. 11. 4. 위 가압류등기가 말소된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 공사대금채무의 소멸시효는 위 가압류등기가 말소된 다음날인 2005. 11. 5. 주2) 부터 진행한다고 할 것이고, 피고가 이 사건 본소에 응소하여 원고에 대한 이 사건 공사대금채권의 존재를 주장하는 답변서를 제출한 2012. 2. 20. 또는 이 사건 반소를 제기한 2012. 4. 13.이 그로부터 3년이 경과한 후임은 기록상 명백하므로, 특별한 사정이 없는 한 원고의 이 사건 공사대금채무는 시효로 소멸하였다고 할 것이다.

2) 가압류의 집행보전 효력 존속 여부

가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아 가압류에 의한 시효중단의 효력 역시 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 계속된다( 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다88019 판결 등 참조).

이 사건에서 위 가압류의 집행보전의 효력이 배당금 지급청구권에 미치는지 보건대, 경매개시결정 전에 등기된 가압류채권자는 임의경매절차에서 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가하게 되어 그 권리를 행사한 것이 되고( 민사집행법 제268조 , 제148조 제3호 참조), 이와 같이 임의경매절차에 참가한 가압류권자의 소멸시효가 중단된 채권에 대하여 배당표가 작성되어 확정이 되었다면 이로써 가압류권자의 권리행사는 종료되는 것이므로, 임의경매절차에서 가압류권자에 대한 배당표가 확정되어 가압류등기가 말소된 이상 그 가압류의 집행보전의 효력 역시 종료되었다고 할 것이고, 소멸시효는 위 종료 시점부터 다시 진행된다 할 것이며( 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다89880 판결 등 참조), 이를 가압류권자의 권리가 행사된 바 없이 단지 가압류의 목적물에 갈음하여 가압류해방금이 공탁된 경우와 동일하게 볼 수는 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

3) 채무 승인 및 시효이익의 포기 여부

소멸시효 이익의 포기사유로서의 채무의 승인은 적어도 채무자가 채권자에 대하여 부담하는 채무의 존재에 대한 인식의 의사를 표시함으로써 성립하게 되고, 그러한 취지의 의사표시가 존재하는지 여부의 해석은 그 표시된 행위 내지 의사표시의 내용과 동기 및 경위, 당사자가 그 의사표시 등에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식에 따라 객관적이고 합리적으로 이루어져야 한다( 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다92784 판결 등 참조)

원고가 이 사건 공사대금채무를 승인하였는지 보건대, 이 사건 소에서 원고가 오창신협이 피고에게 지급한 위 80,000,000원을 이 사건 공사대금채무 잔존액 산정시 공제하여야 한다고 주장한 사실은 기록상 명백하나, 원고가 그와 동시에 이 사건 공사대금채무의 시효소멸을 주장하고 있는 이상, 이는 원고가 이 사건 공사대금채무의 소멸 및 부존재를 주장하는 과정에서 제3자인 오창신협의 변제로 이 사건 공사대금채무의 일부가 소멸하였다는 법률적 효과를 원용한 것에 지나지 않으므로 이를 들어 원고에게 시효이익을 포기하는 채무 승인의 의사가 있었다고 보기는 어렵고, 달리 원고가 이 사건 공사대금채무를 승인하였음을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다.

라. 소결

따라서 이 사건 공사대금채무는 위 가압류등기가 말소된 다음날인 2005. 11. 5.로부터 3년이 경과한 2008. 11. 6. 시효로 소멸하여 존재하지 아니한다고 할 것이고, 나아가 피고가 원고에 대하여 이 사건 공사대금의 지급을 구하는 이 사건 반소를 청구하면서 그 소멸 여부를 다투는 이상 그 부존재 확인의 이익 역시 인정된다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 본소 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하고, 피고의 이 사건 반소 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

주1) 이 사건 공장에 관하여는 위 가압류결정에 기한 2004. 5. 12. 가압류등기의 촉탁으로 인해 원고 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다.

주2) 배당표가 확정된 다음날부터 소멸시효가 진행한다고 볼 여지도 있으나, 배당표 일부만이 확정되어 아직 말소등기가 경료되지 못한 경우와 달리 가압류등기가 말소된 이 사건에서는 그 말소등기가 이루어진 다음날부터 소멸시효가 진행한다고 봄이 타당하다.