된 죄명 상습절도)

나. 사기

다. 여신전문금융업법위반

라. 사기미수

1. "금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄"는 형법

제37조 후단에서 정한 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합

범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고

려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다.

2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 피고인은 2010. 2. 11. 대전지방빕원에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위

반(절도)죄 등으로 징역 2년 6월을 선고받고 그 무렵 위 판결이 확정되어 2012. 2. 21.

그 형의 집행을 종료하였다(이하 확정된 위 판결을 '이 사건 확정판결'이라 한다).

나. 한편 이 사건에 관하여 대전지방법원 홍성지원 단독판사가 제1심으로 심판하여

판결을 선고하였고 이에 피고인이 항소하였는데, 대전지방법원 합의부는 위 제1심 단

독판사가 합의부의 사물관할에 속하는 사건을 심판하였음을 이유로 위 판결을 파기하

고 형사소송법 제367조 단서에 의하여 이 사건의 제1심으로 심판하여 판결을 선고하

였다.

다. 피고인은 다시 위 판결에 대하여 항소하였는데, 변호인이 제출한 항소이유서에는

"피고인이 이 사건 확정판결에 대한 재심을 청구하였고, 2015. 7. 8.경 그 재심판결(이

하 '이 사건 재심 판결'이라 한다)에서 징역 2년을 선고받았다"는 취지의 기재가 있고,

피고인은 원심 제1회 공판기일에서 이 사건 재심 판결이 확정되었는지 여부에 관한 원

심 재판장의 질문에 확정되었다는 취지로 답변하였다.

라. 원심은 제1회 공판기일에 변론을 종결한 다음, 피고인의 양형부당에 관한 항소이

유를 배척하고 항소기각 판결을 선고하였다.

3. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 범죄 후 원

심판결 선고 전에 이 사건 재심 판결이 확정되었음을 알 수 있는 사정들이 나타나 있으

므로, 원심으로서는 판결문 등에 의하여 이 사건 재심판결의 확정 일자 및 그 죄의 구

체적인 내용을 심리하여 형법 제37조 후단의 사유에 해당하는지를 가린 다음, 그에 해

당하는 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 이 사건 각 범죄와 이 사건 재심판결의 죄

를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 이 사건 각 범죄에 대한 형을 선고하였어

야 할 것이다.

그럼에도 위와 같은 절차를 진행하지 아니한 체 피고인의 항소를 기각하고 제1심판

결을 그대로 유지한 원심의 판단에는 형법 제37조 후단, 제39조 제1항에 관한 법리를

오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

그리고 제1심 판결은 이 사건 각 냄죄 전에 피교인이 이 사건 확정판결에 의하여 형

을 선고 받아 집행을 종료한 사실에 기초하여 누범으로 가중 처벌하였는데, 위에서 본

것과 같이 이 사건 재심 판결이 확정됨에 따라 이 사건 확정판결에 의한 형의 선고 효

력이 상실되었다면 이 사건 확정판결에서 선고된 형을 가지고 누범 가중 사유로 삼을

수 없으므로, 환송 후 원심으로서는 이 사건 각 범죄에 대한 제1심판결의 두범 가중이

적법한지 여부를 다시 살펴 볼 필요가 있음을 덧붙여 지적하여 둔다.

4. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심

리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으

로 주문과 같이 판결한다.

주심대법관김용덕

대법관박보영

대법관권순일

심급 사건

참조조문