가. 사실 오인( 피고인) 피고인이 이 사건 토지 상에 전원주택 부지를 조성한 후 이를 담보로 은행에서 대출을 받아 공사대금을 지급 키로 하고 피해자와 토목공사계약을 체결한 것인데, 그 후 공사가 제대로 진행되지 아니하여 이를 담보로 은행에서 대출을 받을 수 없어 공사대금을 지급하지 못한 것일 뿐 처음부터 피해자를 기망할 의사가 있었던 것은 아니다.

설령 기망행위가 인정된다고 하더라도 실제로 피해 자가 공사한 금원은 최대 4,000만 원에 불과하므로, 피고인이 편취한 재산상 이익은 위 4,000만 원에 불과 하다. 나. 양형 부당( 쌍 방) 원심의 형( 징역 1년, 집행유예 2년) 은 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실 오인 주장에 대한 판단 1) 원심의 판단 피고인은 원심에서도 항소 이유와 동일한 주장을 하였다.

이에 대하여 원심은, 원심 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 피해자와 이 사건 계약을 체결할 당시 피고인은 많은 채무를 부담하고 있었던 점( 수사기록 제 78 쪽), ② 피고인은 피해자와의 공사계약 체결 이후 금융기관으로부터 대출을 받았으나 피해자에게 공사대금을 지급하지 아니하고 이미 지고 있는 채무의 변제에 사용해 버린 점( 수사기록 제 76 쪽), ③ 피고인은 공사가 정상적으로 진행 되었으면 다시 대출을 받을 수 있었을 것이라고 주장하나 이는 피고인의 막연한 주장이나 계획에 불과하였을 뿐 실제로 대출이 가능한 상황이었는 지에 관하여 미리 충분히 검토하여 본 것은 아니었던 점, ④ 피고인은 피해자가 이 사건 공사에 관하여 대금 청구를 하자{ 당시 원고는 피해자였고, 피고는 피고인의 사실혼 처인 K이 대표로...