가. 사실 오인, 법리 오해 1) 피고인이 2012. 8. 28. 피해자와 체결한 약정( 이하 ‘ 이 사건 약정’ 이라 한다) 은, 피고인이 2011년 경부터 서울 강남구 F 소재 지하 1 층, 지상 3 층 건물( 이하 ‘ 이 사건 건물’ 이라 한다) 1, 2 층을 임차하여 운영하던 ‘G’, ‘H’ 식당들( 이하 ‘ 이 사건 각 사업장’ 이라 한다) 의 운영을 피해자에게 위탁하고, 이에 따라 피해자는 피고인에게 매월 매출금 총액 중 일정 비율 액을 피고인에게 수수료로 지급하며, 위탁운영 계약 종료 시 피해 자가 피고인에게 지급한 이행 담보금 2억 원과 이 사건 식당들에 관한 임대차 보증금, 권리금 등으로 식당 운영에 따른 미지급 채무를 정산한 나머지 이행 담보금을 피해자에게 반환하기로 약정한 것으로, 달리 지분에 따른 손익 분배 약정도 없으므로 민법상 조합에 관한 법리가 적용되는 동업계약이 아니라 일종의 특수한 위탁운영 계약에 불과 하다. 따라서 이 사건 각 사업장에 관한 임대차 보증금, 권리금은 피고인의 소유이고, 피고인은 그 중 피해자의 지분에 해당하는 돈을 정상하여 줄 의무만을 부담할 뿐인바, 피고인이 타인의 재물을 보관하는 지위에 있었다고

볼 수 없다.

2) 피해자의 무리한 요구와 형사고 소 등으로 인하여 임대차 보증금, 권리금에 관한 정 산이 이루어지지 못하였을 뿐이고, 피고인은 피해 자로부터 지급 받은 이행 담보금 2억 원 중 위와 같은 정 산을 마치고 남은 금원을 반환할 의사가 있었으므로 이 사건 식당들에 관한 임대차 보증금, 권리금을 소비한 데 관하여 불법 영득의사가 없었다.

나. 양형 부당 1 심의 형( 벌 금 500만 원) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판 단

가. 피고인과 피해자가 동업관계에 있었는지 여부 1) 민법상 조합은 2인 이상이...

참조조문