[2] 전환사채를 제3자 또는 특정 주주에게 발행할 수 있는지 여부(한정적극)

[3] 주주가 아닌 지배주주의 아들에 대한 전환사채 발행이 회사의 지배권 승계를 주된 목적으로 한 것으로서 무효라고 한 사례

[2] 전환사채의 발행절차에 법령 또는 정관의 규정에 위반한 중대한 하자가 있는 경우뿐만 아니라 그 발행이 법령 또는 정관의 규정에 근거하여 적법한 절차에 의하여 이루어졌다고 하더라도 주주의 신주인수권을 배제하거나 제한하여 제3자 또는 특정 주주에게 신주를 발행하는 경우와 같이 전환사채를 제3자 또는 특정 주주에게 발행하는 경우, 법원은 정관에서 부여한 권한을 행사하는 이사회의 결의에 대한 내용통제를 위하여 그 발행에 객관적인 정당성이 있는지를 심사할 수 있다고 할 것이고, 다만 자금 조달의 필요가 있고 합리적인 경영상의 목적이 인정되는 한 그에 부수하여 다른 목적이 있었다고 하더라도 그러한 사유만으로는 이를 무효로 할 수 없고, 적어도 자금조달의 목적은 표면적인 이유에 불과하고 다른 주주들의 의사를 무시한 채 지배주주나 경영진의 이익만을 위하여 회사지배관계에 대한 영향력에 변동을 주는 것을 주된 목적으로 한 경우에 한정하여 이를 무효로 볼 것이다.

[3] 회사가 발행한 전환사채 중 회사의 주주가 아닌 지배주주의 아들에게 발행한 부분은 회사의 지배권의 승계를 주된 목적으로 하여 발행한 것으로서 지배주주 및 그 아들의 이익을 위하여 다른 주주들의 이익을 실질적으로 침해하여 객관적 정당성을 결여하고 있으므로 무효라고 한 사례.

가. 피신청인은 본안판결 확정시까지 별지 전환사채 목록 기재 전환사채 중 신청외 이재용의 전환청구에 의해 발행한 별지 주식 목록 1. 기재 각 주식의 주권에 대하여 이를 제3채무자에 상장하는 행위를 하여서는 아니된다.

나. 제3채무자는 위 주식의 주권을 상장하여서는 아니된다.

2. 신청인은 제1항 기재 금액을 공탁하는 대신 위 금액을 보험금액으로 하는 지급보증위탁계약을 체결한 문서를 제출할 수 있다.

3. 신청인의 나머지 신청을 기각한다.

4. 신청비용은 이를 4분하여 그 3은 피신청인의, 나머지는 신청인의 각 부담으로 한다.

기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 소명된다.

가. 신청인은 증권회사의 위탁매매를 이용하여 상장법인인 피신청인 회사의 주식을 매수하여 이 사건 신청 당시 피신청인 회사의 주식 136주를 보유한 피신청인 회사의 실질주주이다.

나. 피신청인 회사는 전자·전기·기계 기구 및 관련기기와 그 부품의 제작, 판매업 등을 목적으로 하는 상장법인으로서 1997. 3. 31. 현재 자본금은 574,121,855,000원, 발행주식의 총수는 합계 114,824,371주로서 의결권 있는 보통주식이 90,930,944주, 의결권 없는 우선주식이 23,893,427주(1주의 금액 5,000원)이고, 대규모기업집단으로 지정되어 있는 삼성 그룹의 계열회사이다. 신청외 이재용은 삼성그룹 회장으로서 피신청인 회사의 주식 3,497,888주(지분 3.8%)를 보유한 지배주주인 신청외 이건희의 장남이고, 신청외 삼성물산 주식회사(이하 삼성물산이라고 한다)는 피신청인 회사의 주식 3,310,218주(지분 3.6%)를 소유한 삼성그룹의 계열회사이다.

다. 피신청인 회사는 1997. 3. 24. 이사회를 개최하여 운영자금 조달 목적으로 사모(사모)의 방법에 의하여 발행 총액 600억 원, 만기 2002. 3. 23., 전환가격 50,000원, 전환기간 1997. 9. 25.부터 2002. 3. 23., 이자율 연 7%로 된 별지 전환사채 목록 기재 무기명식 전환사채(이하 이 사건 전환사채라고 한다)를 발행하기로 결의하고, 같은 날 위 이재용에게 450억 원 상당을, 삼성물산에게 150억 원 상당을 발행하였다. 위 이재용은 피신청인 회사의 주주가 아니나, 그에 대한 발행은 주주 외의 자에게 전환사채를 발행할 수 있도록 규정한 피신청인 회사의 정관 제16조에 근거한 것이었는데, 위 정관 제16조는 제3자에게 발행할 수 있는 전환사채의 액에 관하여 '사채의 액면총액이 6,000억 원(현재는 1조 원으로 개정되었다)을 초과하지 않는 범위 내', 전환의 조건에 관하여 '주식의 액면금액 또는 그 이상의 가액', 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용에 관하여 '사채의 액면총액 중 2,000억 원(현재는 5,000억 원으로 개정되었다)은 보통주식, 4,000억 원(현재는 5,000억 원으로 개정되었다)은 우선주식', 전환을 청구할 수 있는 기간에 관하여 '당해 사채의 발행일 익일부터 그 상환기일의 직전일까지'로 정하고 있었다.

라. 1997. 9. 29. 위 이재용과 삼성물산은 피신청인 회사에 대하여 이 사건 전환사채의 전환을 청구하였고, 그에 따라 피신청인 회사는 위 이재용에게 901,243주, 삼성물산에게 300,414주의 보통주식을 발행하였다. 이에 따라 위 이재용은 피신청인 회사의 지분이 0.98%가 되어 자연인으로는 위 이건희, 그의 처인 홍라희에 이어 제3대 주주가 되었고, 삼성물산의 지분은 3.9% 정도로 늘어났다.

2. 이 사건 신청의 적법 여부에 관한 판단

피신청인 회사의 대리인은 소액주주인 신청인의 이 사건 신청은 소수주주권의 남용에 해당하여 부적법하다는 취지의 주장을 하나, 뒤에서 살펴보는 바와 같이 신주발행무효의 소의 규정이 유추적용되는 전환사채발행무효의 소는 모든 주주에게 소제기권이 인정되는 단독주주권에 해당하므로, 신청인이 소액주주라는 이유만으로 이 사건 신청이 소수주주권의 남용이라고 볼 수는 없고, 추가적으로 신청인이 오로지 금전적 보상을 목적으로 하고 있다는 등의 주관적 요소가 있어야 할 것인바, 그러한 사정에 대하여는 아무런 소명이 없으므로 위 주장은 받아들이지 않는다.

3. 피보전권리에 관한 판단

가. 신청인의 주장

신청인은 피신청인 회사의 위와 같은 전환사채 발행은 주주총회의 특별결의를 거치지 않은 절차상의 위법이 있을 뿐만 아니라, 피신청인 회사에는 아무런 이익됨이 없이 오로지 피신청인 회사의 대주주인 위 이건희 및 그의 장남인 위 이재용과 삼성물산의 지배권만을 강화하고 이로써 다른 주주들의 이익을 실질적으로 침해하는 위법이 있어 무효이므로 이의 전환에 의하여 위 이재용과 삼성물산에게 발행된 신주 역시 무효임을 전제로, 피신청인 회사에 대한 신주발행무효형성청구권을 피보전권리로 하여 피신청인 회사를 상대로 하여 위 이재용과 삼성물산에 대하여 발행된 신주의 주권 상장을 금지하는 가처분을 구한다고 주장한다.

나. 먼저 전환사채발행무효의 소 및 전환사채의 전환청구에 의해 발행된 신주발행무효의 소가 인정될 수 있는지 여부를 본다.

현행 상법상 전환사채발행의 무효를 주장할 수 있는 근거가 되는 특별한 규정이 없기는 하나, 전환사채는 전환권의 행사에 의하여 장차 주식으로 전환될 수 있어 이를 발행하는 것은 사실상 신주발행으로서의 의미를 가지므로, 전환사채의 발행에 무효 사유가 있는 경우에는 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조 이하의 규정을 유추적용하여 주주·이사·감사에 한하여 회사를 상대로 전환사채발행무효의 소를 제기할 수 있다고 봄이 상당하다. 또한 전환사채의 전환청구에 의해 이미 신주가 발행되었다고 하더라도 전환사채발행무효의 소가 인정되는 이상 무효 사유가 있는 전환사채에 기해 발행된 신주에 대하여는 독립적으로 신주발행무효의 소를 제기할 수도 있다고 할 것이다.

따라서, 피신청인 회사의 주주인 신청인은 피신청인 회사에 대한 전환사채 및 신주발행무효형성청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 전환사채를 발행한 피신청인을 상대로 이에 대한 전환청구에 의하여 발행된 신주의 주권 상장을 금지하는 가처분을 구할 수 있다.

다. 다음으로 이 사건 전환사채 및 신주의 발행에 무효 사유가 있는지에 관하여 본다.

(1) 전환사채발행무효의 소에 유추적용되는 상법 제429조는 형성요건인 신주발행의 무효 사유에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않다. 따라서, 전환사채 발행의 무효 사유는 전적으로 이를 판단하는 법원의 재량에 맡겨져 있으나, 법원은 전환사채의 발행이 통상 자금 조달을 목적으로 하면서도 신주발행과 같이 주식의 수를 증가시키는 결과를 가져오기 때문에 기존의 주주의 이익에 커다란 영향을 줄 수 있으며, 또한 거래의 대상이 된다는 점에서 회사, 주주, 거래 당사자 등 여러 관계자의 이익을 고려하되, 주식회사 제도를 규율하는 법질서의 정신에 비추어 무효 사유를 판단하여야 하며, 다만 전환사채 발행을 둘러싼 법률관계의 안정을 도모하기 위하여 가급적 그 무효 사유는 명확하고 엄격하게 인정하여야 할 것이다.

우리 상법은 주주에게 신주인수권을 원칙적으로 부여하는 규정(제418조 제1항)을 두고 있는 신주 발행과 달리 전환사채 발행의 경우에는 주주에게 인수권을 부여하는 명시적인 규정을 두고 있지는 않으나, 주주 외의 자에게 전환사채를 발행하는 경우에 한하여 발행할 수 있는 전환사채의 액, 전환의 조건, 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용과 전환을 청구할 수 있는 기간을 정관 또는 주주총회의 특별결의로 정하도록(제513조 제3항) 함으로써 기존 주주의 이익을 보호하는 데 중점을 두고 있다고 할 수 있다.

그러므로, 전환사채의 발행절차에 법령 또는 정관의 규정에 위반한 중대한 하자가 있는 경우뿐만 아니라, 그 발행이 법령 또는 정관의 규정에 근거하여 적법한 절차에 의하여 이루어졌다고 하더라도, 주주의 신주인수권을 배제하거나 제한하여 제3자 또는 특정 주주에게 신주를 발행하는 경우와 같이 전환사채를 제3자 또는 특정 주주에게 발행하는 경우에는 법원은 정관에서 부여한 권한을 행사하는 이사회의 결의에 대한 내용 통제를 위하여 그 발행에 객관적인 정당성이 있는지를 심사할 수 있다고 할 것이다. 다만 전환사채의 발행은 통상 자금 조달의 목적으로 이루어지고 그 목적 달성을 위하여 제3자에게 배정됨으로써 기존 주주의 지배적 이익이 다소간 침해된다고 하더라도 자본시장의 여건에 따라 주식회사의 자금 조달의 기동성을 확보하기 위한 이사회의 판단은 경영 판단으로서 존중되어야 하므로, 자금 조달의 필요가 있고 합리적인 경영상의 목적이 인정되는 한 그에 부수하여 다른 목적이 있었다고 하더라도 그러한 사유만으로는 이를 무효로 할 수 없고, 적어도 자금 조달의 목적은 표면적인 이유에 불과하고 다른 주주들의 의사를 무시한 채 지배주주나 경영진의 이익만을 위하여 회사 지배관계에 대한 영향력에 변동을 주는 것을 주된 목적으로 하는 경우에 한정하여 이를 무효로 볼 것이다.

(2) 먼저 피신청인 회사의 이 사건 전환사채의 발행이 주주총회의 특별결의를 거치지 않아 절차상 위법하다는 주장에 대하여 보건대, 앞에서 본 바와 같이 피신청인 회사의 정관 제16조에는 상법 제513조 제3항에서 주주 외의 자에 대하여 전환사채를 발행하는 경우에 정하여야 할 사항, 즉 발행할 수 있는 전환사채의 액, 전환의 조건, 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용과 전환을 청구할 수 있는 기간에 관하여 모두 정함이 있고, 다만 일부 사항에 대하여 그 권한 범위를 지정하여 구체적인 결정을 이사회에게 위임하고 있는바, 위와 같은 위임 조항은 상법 제513조 제3항에 따라 주주총회의 특별결의를 거쳐 정해진 것이므로 적법한 것이고, 위 위임 조항을 들어 위 정관 제16조가 무효라고 볼 수는 없다고 할 것이므로 주주 외의 자인 위 이재용에 대한 발행은 정관의 규정에 근거한 것으로서 적법하고, 또한 피신청인 회사의 주주에게 전환사채를 발행하는 경우에는 주주총회의 특별결의를 요하지 아니하므로 주주인 삼성물산에 대한 발행 역시 적법하다고 할 것이어서 위 주장은 이유 없다.

(3) 다음으로 피신청인 회사의 이 사건 전환사채의 발행이 회사와 다른 주주들의 이익을 침해하는 위법한 것이라는 주장에 대하여는 이 사건 전환사채 중 위 이재용에게 발행된 부분과 삼성물산에게 발행된 부분을 나누어서 본다.

우선 이 사건 전환사채 중 위 이재용에게 발행된 부분에 관하여 보면, 위 이건희가 피신청인 회사의 지분을 3.8% 정도 보유하고 있는 것을 비롯하여 대규모 기업집단인 삼성그룹의 다수의 계열회사의 지배주주의 지위에 있으면서 삼성그룹의 사업 내용을 사실상 지배하는 동일인으로서, 그의 친족을 비롯하여 계열회사인 삼성물산이 갖고 있는 피신청인 회사의 지분을 포함한 동일인 관련자의 지분을 이용하여 피신청인 회사에 대한 안정적인 경영권을 확보하고 있으며, 이를 바탕으로 피신청인 회사가 지배적인 지분을 보유하고 있는 다수의 계열회사의 경영권도 지배하고 있는 점, 위 이재용이 이 사건 전환사채 중 450억 원 상당을 인수할 수 있었던 자금은 당초에 위 이건희로부터 증여받은 61억여 원 중 증여세로 납부한 부분을 제외한 나머지 45억 원으로 삼성그룹의 계열회사 중 비상장회사의 주식을 취득하였다가 상장된 후에 이를 처분하여 마련한 것으로 보이는 점 등 기록에 비추어 소명되는 사실에 비추어 보면, 삼성 그룹의 기업지배구조상 위 이재용으로서는 이 사건 전환사채에 대한 전환권의 행사로 신주를 발행받게 됨으로써 새로이 피신청인 회사의 주주가 되어 장래 피신청인 회사 및 삼성그룹 전체에 대하여 지배권을 승계할 수 있는 유리한 지위를 차지하는 효과를 가지게 된다는 점이 소명된다.

나아가 이 사건 전환사채 중 위 이재용에게 발행된 부분이 자금 조달의 목적은 표면적인 이유에 불과하고 다른 주주들의 의사를 무시한 채 지배주주나 경영진의 이익만을 위하여 회사 지배관계에 대한 영향력에 변동을 주는 것을 주된 목적으로 하는 경우에 해당하는가에 관하여 본다.

기록에 의하면, 피신청인 회사는 1996년 기준 매출액 15조 8,000여억 원, 당기 순이익 1,641억 원에 이르는 회사로서, 1996년에 4회에 걸친 채권 발행으로 3,500억 원을 조달하였고, 1997년에도 이 사건 전환사채 발행 전에 매월 1,000억 원 상당의 회사채를 공모 발행하고 해외 전환사채를 발행하는 한편, 주주를 대상으로 유상증자를 실시하는 등의 방법으로 회사 경영에 필요한 자금을 조달해 온 점이 소명되므로, 이러한 피신청인 회사의 재무구조나 영업실적, 자금 조달 현황을 볼 때, 피신청인 회사의 대리인 주장과 같이 비록 최근 들어 국내 기업의 자본시장을 통한 자금 조달 여건이 급속히 악화됨에 따라 피신청인 회사로서도 회사 운영에 소요되는 자금 조달에 많은 어려움을 겪고 있는 사정이 있다고 하더라도, 자금 조달 여건이 유리했던 이 사건 전환사채 발행 당시 이를 굳이 피신청인 회사의 지배주주인 위 이건희의 아들인 위 이재용에게 배정하지 않으면 자금 조달의 목적을 달성할 수 없는 부득이한 사정이 있다고 보기 어렵다.

따라서, 이 사건 전환사채 중 위 이재용에게 발행된 부분은 위 이건희가 그 아들인 위 이재용에게 피신청인 회사의 지배권을 승계할 것을 주된 목적으로 하여 발행한 것으로 볼 것인바, 적법한 상속 또는 증여 제도를 통하지 않고(상속세및증여세법 제40조에서는 특수관계에 있는 자로부터 전환사채를 취득한 경우 그 이익에 대하여 증여로 의제하는 규정을 두고 있으나, 이 사건 전환사채 발행 당시에 시행되던 개정 전의 같은법시행령에서는 같은 법의 적용 대상인 '특수관계에 있는 자'의 범위에 전환사채를 발행한 자는 포함하고 있지 아니하였다) 이 사건과 같이 전환사채 제도를 남용하여 회사 지배관계에 대한 영향력에 변동을 주는 경우에까지 그것이 피신청인 회사의 이익을 위한 것으로서 다른 주주들의 지배적 이익의 침해가 용인된다고 보기는 어렵다고 할 것이다.

또한 이 사건에 있어서는 전환사채를 인수한 위 이재용이 전환청구에 의해 신주를 발행받은 후 현재도 이를 소유하고 있어 선의의 제3자는 아직 발생하고 있지 않고 있으므로, 이 사건 전환사채 및 신주 발행이 무효인지 여부를 판단함에 있어 거래의 안전을 고려할 필요는 없다.

결국 이 사건 전환사채 중 위 이재용에게 발행된 부분 및 전환청구에 의한 신주발행 부분은 피신청인 회사를 지배하는 대주주 및 그 아들인 위 이재용의 이익을 위하여 다른 주주들의 이익을 실질적으로 침해하는 것으로서 객관적인 정당성을 결여하고 있어 이를 무효로 보아야 할 것이므로, 주주권에 기하여 위 신주에 대한 처분금지를 구하는 신청인의 이 사건 신청 부분은 피보전권리에 대한 소명이 있다고 할 것이다.

그러나, 이 사건 전환사채 중 삼성물산에게 발행된 부분에 관하여 보면, 위에서 소명된 사실에 비추어 볼 때, 위 이건희가 피신청인 회사의 대주주 지위를 보유하고 있는 이상 삼성그룹의 기업지배구조상 삼성물산에 대한 이 사건 전환사채의 발행을 통하여 위 이건희가 피신청인 회사 및 삼성그룹 전체에 대한 지배권을 더욱 확고히 하게 되는 효과를 가질 수도 있다고 보여지나, 그러한 효과는 간접적일 뿐만 아니라 이 사건 전환사채에 대한 전환청구에 의해 삼성물산이 계열회사인 삼성전자의 주식을 취득한 행위가 증권거래법이나 독점규제및공정거래에관한법률에 정한 관련 제한 규정 등에 위반되는 경우 그 규제를 받는 것은 별론으로 하고, 다른 특별한 사정이 없는 한 계열회사에 대하여 전환사채를 발행하는 방법으로 자금을 조달하는 것도 경영 판단으로서 존중되어야 할 것이므로, 계열회사에 대하여 발행하였다는 사정만으로 자금 조달의 목적이 표면적인 이유에 불과하고 다른 주주들의 의사를 무시한 채 지배주주나 경영진의 이익만을 위하여 회사 지배관계에 대한 영향력에 변동을 주는 것을 주된 목적으로 하는 경우에 해당한다고 보아 그 사법적 효력까지 부인할 수는 없다고 할 것이다.

따라서, 신청인의 주장은 이 사건 전환사채 중 위 이재용에게 발행된 부분에 한하여 이유 있고 나머지 주장은 이유 없다.

라. 피신청인 회사의 대리인은 무효 사유의 판단에 있어 신청인의 지분권적 이익만을 기초로 하여야 한다는 취지의 주장을 하나, 주주의 지위에 있는 자가 적법하게 소를 제기한 이상 형성의 소의 법적 성질상 형성요건인 무효 사유를 판단함에 있어서는 객관적인 판단 기준이 적용되어야 할 것이므로 위 주장은 받아들이지 않는다.

4. 이 사건 전환사채 중 위 이재용에게 발행된 부분의 보전의 필요성에 관한 판단

이 사건의 경우 본안 재판에서 피신청인 회사의 위 이재용에 대한 이 사건 전환사채 및 신주발행 무효 판결이 확정되더라도 그 판결에는 소급효가 인정되지 아니하므로, 그 사이에 전환청구에 의하여 위 이재용에게 발행된 신주의 주권이 제3채무자에 상장되면 위 이재용은 제3채무자를 통하여 신주를 다수의 일반 투자자들에게 쉽게 양도할 수 있게 되는데 선의의 제3자에 대한 그러한 처분 행위의 효력은 유지된다고 볼 것이고, 제3채무자를 통하여 양도된 후에는 신주발행무효의 소의 대상이 되는 주식이 누구에게 양도되었는지를 특정할 수도 없게 될 것인바, 그로 인하여 일반 주주들 및 피신청인 회사의 이익이 침해되는 것을 방지하기 위하여 피신청인 회사에게 위 이재용에게 발행된 신주의 주권 상장을 금지할 필요가 있으므로 이 사건 가처분 신청은 그 보전의 필요성을 인정할 수 있다.

피신청인 회사의 대리인은, 이 사건 가처분 신청이 받아들여진다면 소량의 주식을 보유한 주주인 신청인에게 생길 손해에 비하여 신주를 처분하여 투하 자본을 회수하여야 할 지위에 있는 위 이재용에게 미치는 손해 및 피신청인 회사의 신용과 명예에 미치는 손해가 더 막대하므로 보전의 필요성이 인정되지 아니한다고 주장하나, 앞서 인정한 사실관계에 비추어 볼 때, 위 이재용이 투자의 목적으로 이 사건 전환사채를 인수하였다고 보기 어려우므로 신청인을 비롯한 일반 주주들이 이 사건 전환사채 및 신주의 발행으로 인하여 침해받는 주주의 지배적 이익에 비하여 위 이재용의 이익을 더 보호해야 한다고 볼 수 없고, 피신청인 회사의 신용과 명예에 손해가 미친다는 사정은 이에 대한 소명이 부족할 뿐만 아니라 법적인 판단인 보전의 필요성을 판단함에 있어 고려할 만한 사정이라고 볼 수 없으므로 위 주장은 받아들이지 않는다.

5. 결 론

그렇다면, 신청인의 이 사건 신청은 위 이재용에 대한 부분에 한하여 이유 있으므로 담보로 금 20,000,000원을 제공할 것을 조건으로 이를 인용하고, 신청인의 나머지 신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. [별지 생략]

판사 이흥복(재판장) 이영진 홍대식

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관련문헌