1. 원심은 판시와 같이, ○○○씨종중회는 ‘□□’을 공동선조로 하는 후손들에 의해 성립되어 1989. 6.경 회칙을 제정하는 등 활동해 온 단체인 데 반해, 원고는 공동시조를 □□의 차남인 ‘◇◇’으로 하는 종중이라는 이유로, 원고가 ○○○씨종중회와 동일한 종중이라고 볼 수 없다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.

가. 고유 의미의 종중이란 공동선조의 후손 중 성년인 사람을 종원으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단으로서 특별한 조직행위를 필요로 함이 없이 관습상 당연히 성립하는 것이고, 종중이 자연발생적으로 성립한 후에 정관 등 종중규약을 작성하면서 일부 종원의 자격을 임의로 제한하거나 확장하더라도 그러한 규약은 종중의 본질에 반하여 무효이고, 그로 인하여 이미 성립한 종중의 실재 자체가 부인되는 것은 아니다 ( 대법원 1992. 9. 22. 선고 92다15048 판결 , 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다30482, 30499 판결 참조). 또한 종중이 종중원의 자격을 박탈하거나 종중원이 종중을 탈퇴할 수 없는 것이어서 공동선조의 후손들은 종중을 양분하는 것과 같은 종중분열을 할 수 없다 ( 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도1993 판결 참조).

나. 원심판결 이유 및 기록에 따르면, 아래 사실을 알 수 있다.

1) ○○○씨 △△공파 □□은 장남인 ☆☆, 차남인 ◇◇ 두 아들을 두었다.

2) 1989. 6.경 제정된 ○○○씨종중회 회칙(을가 제2호증의 1)에는 그 명칭을 ‘○○○씨 △△공파 □□자손 종중회’라 하고, 회원을 ‘대종계 자손 전원’으로 한다고 정하고 있다.

3) 원고의 본래 명칭도 ‘○○○씨 △△공파 □□자손 종중회’였고, 2008. 12. 23. 자 정관이나 2013. 12. 3. 자 정관에서 회원을 ‘대종계 □□자손’으로 정하고 있었다. 그 후 원고는 임원회 의결을 거쳐 2018. 11. 10. 자 총회에서 그 명칭을 ‘○○○씨 △△공파 ◇◇자손 종중회’로 변경하고, 2018. 3. 5. 정관을 개정하여 회원의 자격을 ‘대종계 ◇◇자손’으로 정한 후 2019. 12. 11. 소장에 ‘○○○씨 △△공파 ◇◇자손 종중회’를 원고로 표시하여 이 사건 소를 제기하였다. 제1심에서 2021. 5. 11. ‘○○○씨 △△공파 □□자손 종중회’가 대종중, 원고가 소종중인 관계에 있다고 보아 원고가 ‘○○○씨 △△공파 □□자손 종중회’로부터 명의신탁자의 지위를 승계한 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 피고들에 대한 청구를 기각하자, 원고는 2022. 12. 10. 총회 결의로 그 명칭을 다시 ‘○○○씨 △△공파 □□자손 종중회’로 변경하고, 같은 날 정관을 개정하여 회원의 자격을 ‘성별 불문 성년에 달한 ○○○씨 △△공파 □□자손’으로 정한 후, 2023. 6. 7. 원심에서 원고의 명칭을 ‘○○○씨 △△공파 ◇◇자손 종중회’에서 ‘○○○씨 △△공파 □□자손 종중회’로 표시변경하는 내용의 당사자표시정정신청을 하였고, 원심은 이를 허가하였다.

4) 원고는 원심에서 공동시조가 □□ 또는 ◇◇ 중 누구인지 등에 관하여 일부 명확하지 않은 주장을 하기는 하였으나, 시제일에 ◇◇의 후손뿐만 아니라 ☆☆의 후손까지 모여 □□을 포함하여 ◇◇, ☆☆의 제사를 함께 지내왔다고 주장하였다.

5) 피고 또한 원심에서 ○○○씨종중회는 □□을 모시는 종중으로 시제 때 ◇◇과 ☆☆의 후손이 함께 참석하여 □□의 묘를 관리하고 시제를 지내왔는데, 일부 종원이 ☆☆후손을 배제하기 위하여 2018. 3. 5. 자 정관변경을 한 것이라는 취지로 주장하였다.

다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 원고는 공동시조를 □□으로 하여 그 후손인 ◇◇자손과 ☆☆자손을 종원으로 하는 고유 의미의 종중에 해당한다고 볼 여지가 있다. 그 후 일부 종원들이 주동하여 ☆☆자손의 종원자격을 박탈하는 내용의 결의를 하거나 정관변경을 한 것은 종중의 본질에 반하여 무효이고, 그로 인하여 이미 성립한 원고 종중의 실체가 부인되거나 기존 종중에서 분열된 별개의 종중이 되는 것이 아니다.

그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 ○○○씨종중회와 동일한 종중이라고 볼 수 없다고 판단하고, 이를 전제로 원고가 종전 토지의 소유자로서 소외인에게 위 토지를 명의신탁하였다고 인정하기 부족하다고 보아 원고의 청구를 기각하였는바, 이러한 원심의 판단에는 종중의 특정 및 동일성에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.