청구인은 경기도 OO시 OO동 OOOO(현 OO시 중원구 OO동 OOO) 대지 687.6㎡를 88.1.25 취득하여 88.9.15 그 지상에 지하 1층, 지상 5층의 주택 및 근린생활시설 2,486.74㎡(이하 “이건 부동산”이라 한다)를 신축하여 88.12.31 양도하였다.

처분청은 청구인의 이건 부동산 신축 및 양도에 대하여 부동산매매업으로 보아 ’88년도 제2기분 부가가치세 63,439,270원을 92.10.1 청구인에게 결정고지하였다.

청구인은 이에 불복하여 92.11.19 심사청구를 거쳐 93.2.15 심판청구를 하였다.

2. 청구인 주장 및 국세청장 의견

가. 청구인 주장

처분청은 ’83년부터 ’87년까지 청구인이 23건의 부동산을 취득하여 양도하였다는 이유로 이건 부동산의 신축·양도에 대하여 부동산매매업으로 보아 과세하였으나, 청구인이 거주하던 주택의 양도이거나 채권담보 목적으로 취득하였거나 건설업에 해당하는 다세대주택의 신축·양도이거나 청구인이 취득·양도한 사실이 없는 부동산등을 제외하면 ’83년부터 ’90년까지 청구인이 취득하여 양도한 부동산은 6건에 불과한 바, 청구인은 부동산매매를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 1과세기간중에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매한 사실이 없으며, 이건 부동산도 매매목적이 아닌 거주 및 목욕탕업과 부동산임대업을 영위하기 위하여 신축하고 부동산임대업에 대한 사업자등록을 88.11.2 하였으나, 신축자금 조달을 위하여 주식회사 OO상호신용금고로부터 대출 받은 3억원에 대한 이자때문에 자금압박을 받게되어 부득이 양도하게 되었으므로 이건 부동산양도에 대하여 부동산매매업으로 보아 과세한 것은 부당하며, 특히 이건 부동산중 목욕탕의 양도는 목욕탕 및 숙박업의 모든 시설물과 동산의 포괄양도이고, 상호신용금고에 대한 부채 및 임대보증금도 양수인이 인수하였으며 양수인은 지금도 부동산임대업을 영위하고 있으므로 이건 부동산의 양도는 사업의 포괄양도로서 부가가치세 비과세대상에 해당된다는 주장이다.

나. 국세청장 의견

청구인은 ’83년부터 ’87년 사이에 연립주택과 기타부동산을 23회에 걸쳐 취득·양도한 사실이 있고, 이건 부동산도 88.1.25에 토지를 취득하여 88.9.15 건물을 신축한 후 주택부분은 청구인이 거주하고 근린생활시설은 88.11.2 부동산임대에 대한 사업자등록을 하였다가 같은 달 23일 양도하였으며 다음해인 ’89년도에도 같은 유형의 건물을 89.9.2 신축하여 89.11.15 양도한 사실이 있으므로 이건 부동산의 양도에 대하여 부동산매매업으로 보아 과세한 것은 잘못이 없다는 의견이다.

3. 심리 및 판단

이건 심판청구의 쟁점은 청구인의 이건 부동산에 대하여 부동산매매업으로 보아 부가가치세를 과세한 처분이 타당한지 여부를 가리는 데 있다.

가. 관련법령

부가가치세법 제2조 제1항에서 『영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자는 사업자로서 부가가치세를 납부할 의무가 있다』고 규정하였고, 같은 법 시행규칙 제1조 제1항에서는 『부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 1과세기간중에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위한 것으로 본다』고 규정하였으며, 같은 법 제6조 제6항 및 같은 법 시행령 제17조 제2항의 규정을 종합하여 보면 사업장별로 그 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계시키는 사업의 양도에 대하여는 재화의 공급으로 보지 아니한다고 규정하고 있음을 알 수 있다.

나. 사실관계

(1) 먼저 이건 과세처분 경위를 보면, 처분청은 92.6 감사원의 감사결과 청구인이 ’83년부터 ’87년 사이에 23건의 부동산을 취득·양도한 사실이 있고 이건 부동산의 경우도 사업목적으로 신축·양도한 것으로 인정되므로 부동산매매업에 해당된다는 지적을 받고 이건 부동산의 양도에 대하여 부가가치세를 과세하였음을 알 수 있다.

(2) 이건 부동산의 취득 및 신축·양도경위를 살펴보면, 청구인은 88.1.2 대지 687.6㎡를 취득하여 그 지상에 지하 1층, 지상 5층의 주택 및 근린생활시설을 88.9.15 신축하여 거주 및 목욕탕업을 영위하면서 점포 등은 임대에 사용하다가 같은 해 12.31 양도하였음이 이건 부동산 등기부등본 및 제반 관련서류에 의하여 확인된다.

또한 청구인은 이건 이외에도 89.2.1 경기도 OO시 중원구 OO동 OOOOOO 대지 394.8㎡를 취득하여 89.9.2 지하 1층, 지상 5층의 주택 및 근린생활시설을 신축하여 같은 해 11.15에 양도한 사실이 있다.

다. 청구인의 이건 부동산양도가 부동산매매업에 해당되는지 여부

부가가치세법시행규칙 제1조 제1항에서 “부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 1과세기간중에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위한 것으로 본다”고 규정하고 있는 바, 이는 1과세기간중에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 경우 등에는 사실여부를 가리지 아니하고 부동산매매업으로 간주한다는 간주규정일 뿐 동 규정의 간주사업요건에 해당되지 않는 경우는 부동산매매업으로 인정하지 않는다라고 반대해석 할 수는 없다 할 것이고 사업에 해당되는지 여부는 그 실질내용에 따라 판단되어야 하므로 결국 그 매매가 수익을 목적으로 하고 있는지와 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 가려져야 할 것인 바(같은뜻 : 대법90누 1045, 90.9.25 및 국심 90서 2429, 91.3.27외 다수), 청구인의 경우 ’83년부터 ’90년까지의 부동산을 취득 및 양도사실 등으로 미루어 볼 때, 수익을 목적으로 계속적·반복적으로 부동산을 취득 및 양도하였으므로 부동산매매업자로 볼 수 밖에 없다하겠고, 청구인은 이건 부동산의 양도가 사업의 포괄양수도로서 부가가치세 비과세대상이라고 주장하고 있으나 위 사실관계에서 본 바와같이 건물을 신축하여 임대업을 영위한 기간이 불과 3개월여 밖에 안되므로 이를 실질적으로 임대업을 영위하다가 양도한 것으로 보기는 어렵다하겠으므로 청구인의 주장을 받아들이기는 어렵다하겠다.(같은뜻 : 대법 84누 279, 85.5.14)

또한 신축자금 조달을 위하여 상호신용금고로부터 대출한 차입금에 대한 이자때문에 자금압박을 받게 되어 부득이 양도할 수 밖에 없었다는 청구인의 주장도 청구인의 부동산신축 및 양도사실에 비추어 볼 때 신빙성이 있는 주장으로 인정하기 어렵다.

따라서 이 건 심판청구는 청구인의 주장이 이유없다고 판단되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.