가. 청구법인은 OOOO OOO OO OOO OOOOO에서 금속주조 및 압연기 제조업을 영위하는 사업자로서,

2007.9.10. 이사회 및 2007.9.28. 임시주주총회에서 주주 OOO(청구법인의 전 대표이사)이 보유하던 청구법인이 발행한 주식 20,000주(총 발행주식의 10%, 이하 “쟁점주식”이라 한다)를 502,060천원(1주당 25,103원으로 평가, 이하 “쟁점금액”이라 함)에 취득하여 기업회계기준에 따라 자본조정계정에 자기주식으로 계상하였다.

나. 국세청은 OO지방국세청에 대한 감사에서 청구법인이 자기주식을 취득하는 형식으로 지급한 자기주식 매입대가는 해당 주주에 대한 업무무관 가지급금에 해당한다는 지적을 하였고, 이에 따라 OO지방국세청은 쟁점주식의 거래는 「상법」제341조에 따른 자기주식 취득요건을 결여한 무효의 거래로서 쟁점금액을 특수관계자인 OOO에게 업무와 관련없이 대여한 것이라는 과세자료를 처분청에 통보하였으며,

OO지방국세청장으로부터 과세자료를 통보받은 처분청은 쟁점금액에 대하여 가지급금 인정이자 상당액을 익금산입하고, 이에 따른 지급이자 상당액을 손급불산입하여, 2009.12.7. 청구법인에게 법인세 2007사업연도 1,961,860원, 2008사업연도 12,173,510원을 각 경정·고지하였다.

다.청구법인은 이에 불복하여2010.2.22.심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인 주장

(1) 청구법인은 주식회사 OOO(이하 “OOO”라 한다)의 정비협력업체로 매출액의 대부분을 원청기업인 OOO에 의존하고 있는 기업으로서, 2005.11.2. 1인 주주인 OOO이 그의 자 OOO에게 청구법인의 주식 10%를 증여하였으며, 이에 OOO는 OOO 협력업체의 지위를 자녀에게 승계한 전례가 없음을 이유로 쟁점주식의 처분을 요구함에 따라, 청구법인의 특성상 쟁점주식을 제3자에게 매각하는 것이 불가능하여 쟁점주식을 소각할 목적으로 취득하게 된 것으로,

청구법인의 자기주식 취득행위는「상법」상 자기주식 취득을 금지하고 있는 입법취지와 다르고, 자기주식을 취득한 목적에도 적합함은 물론 공정한 시가에 의한 거래로 조세의 부담을 감소시키지 아니하였음에도, 처분청이 쟁점금액을 업무무관가지급금으로 보아 이 건 법인세를 부과한 처분은 부당하다.

(2) 전 대표이사 OOO이 대표이사직을 사임하고 특수관계자인 OOO이 모든 주식과 경영권을 양도함에 따라 특수관계가 소멸된 2008.3.6. 이후의 업무무관 가지급금에 대한 인정이자 계산 및 배당처분은 부당하다.

나. 처분청 의견

(1) 청구법인이 쟁점주식을 취득한 2007.11.6. 이전 사업연도에 대한 법인세 신고시 제출한 손익계산서상 2004～2006사업연도의 당기순이익이 계속하여 발생하고 있는 등 주식소각에 의한 감자를 실시할 사유가 없었던 점에 비추어, 주식소각 목적으로 쟁점주식을 취득하였다는 주장은 신빙성이 없으며, 이는 「상법」제341조의 자기주식 취득금지 규정을 위반하여 취득한 것으로서 무효행위에 해당하는 것으로서, 쟁점금액을 업무무관가지급금으로 보아 이 건 법인세를 부과한 처분은 정당하다.

(2)「상법」상의 규정에 의하여 정당하게 증가된 회사의 자본금은「상법」상의 규정에 의하여 자본금이 감소될 때까지는 당초 자본금을 정당한 자본금으로 보는 것이고, 감자절차 없이 주주에게 자본금 상당액을 지급하는 경우에는 주주에 대한 업무무관가지급으로 보아 부당행위계산부인 규정을 적용하도록 하고 있는 것이므로, 청구법인이 OOO에게 지급한 쟁점주식 취득가액 상당액은 주식소각절차가 완료될 때까지는 가지급금에 대한 인정이자 상당액을 익금에 산입하여야 하며, 그 처분에 있어 청구법인의 주주로서의 귀속자인 OOO에게 배당처분을 한 것은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

①자기주식취득 요건을 결여한 것이라 하여 자기주식취득 자금에 대하여 가지급금 인정이자 상당액을 익금에 산입한 처분은 부당하다는 청구주장의 당부

② 특수관계가 소멸된 이후에 대하여도 가지급금 인정이자 상당액을 익금에 산입하고, 배당처분한 것은 부당하다는 청구주장의 당부

나. 관련 법령

(1) 법인세법(2008.12.26. 법률 제9267호로 개정되기 전의 것)

제4조 (실질과세) ② 법인세의 과세소득이 되는 금액의 계산에 관한 규정은 소득ㆍ수익 등의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 이를 적용한다.

제28조 (지급이자의 손금불산입)① 다음 각호의 차입금의 이자는 내국법인의 각 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입하지 아니한다.

1.～3. (생략)

4. 다음 각목의 1에 해당하는 자산을 취득하거나 보유하고 있는 내국법인이 각 사업연도에 지급한 차입금의 이자 중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 금액(차입금 중 당해 자산가액에 상당하는 금액의 이자를 한도로 한다)

가. 제27조 제1호의 규정에 해당하는 자산

나. 제52조 제1항의 규정에 의한특수관계자에게 당해 법인의 업무와 관련없이 지급한 가지급금 등으로서 대통령령이 정하는 것

제52조 (부당행위계산의 부인) ① 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자(이하 “특수관계자”라 한다)와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 “부당행위계산”이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서는 건전한 사회통념 및 상관행과 특수관계자가 아닌 자간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율ㆍ이자율ㆍ임대료 및 교환비율 기타 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 “시가”라 한다)을 기준으로 한다.

제67조 (소득처분) 제60조의 규정에 의하여 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 제66조 또는 제69조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자 등에게 상여ㆍ배당ㆍ기타 사외유출ㆍ사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 따라 처분한다.

(2) 법인세법 시행령(2009.2.4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것)

제53조 (업무무관자산 등에 대한 지급이자의 손금불산입)① 법 제28조 제1항 제4호 나목에서 “대통령령이 정하는 것”이라 함은 명칭여하에 불구하고 당해 법인의 업무와 관련이 없는 자금의 대여액(제61조 제2항 각호의 1에 해당하는 금융기관 등의 경우 주된 수익사업으로 볼 수 없는 자금의 대여액을 포함한다)을 말한다. 다만, 기획재정부령이 정하는 금액을 제외한다.

제87조 (특수관계자의 범위) ① 법 제52조 제1항에서 “대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자”라 함은 법인과 다음 각호의 1의 관계에 있는 자(이하 “특수관계자”라 한다)를 말한다.

1. 임원의 임면권의 행사, 사업방침의 결정 등 당해 법인의 경영에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 자( 「상법」제401조의2 제1항의 규정에 의하여 이사로 보는 자를 포함한다)와 그 친족

2. 주주 등(소액주주 등을 제외한다. 이하 이 관에서 같다)과 그 친족

3. 법인의 임원ㆍ사용인 또는 주주 등의 사용인(주주 등이 영리법인인 경우에는 그 임원을, 비영리법인인 경우에는 그 이사 및 설립자를 말한다)이나 사용인외의 자로서 법인 또는 주주 등의 금전 기타 자산에 의하여 생계를 유지하는 자와 이들과 생계를 함께 하는 친족

제88조 (부당행위계산의 유형 등) ① 법 제52조 제1항에서 “조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우”라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

1.～5. (생략)

6. 금전 기타 자산 또는 용역을 무상 또는 시가보다 낮은 이율ㆍ요율이나 임대료로 대부하거나 제공한 경우. (단서생략)

제106조 (소득처분) ① 법 제67조의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액은 다음 각 호의 규정에 의하여 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.

1. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각목에 의하여 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(괄호생략)에게 귀속된 것으로 본다.

가. 귀속자가 주주 등(임원 또는 사용인인 주주 등을 제외한다)인 경우에는 그 귀속자에 대한 배당

나. 귀속자가 임원 또는 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여

다. 귀속자가 법인이거나 사업을 영위하는 개인인 경우에는 기타 사외유출. (단서생략)

라. 귀속자가 가목 내지 다목외의 자인 경우에는 그 귀속자에 대한 기타소득

2. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출되지 아니한 경우에는 사내유보로 할 것

(3) 상법

제341조 (자기주식의 취득)회사는 다음의 경우외에는 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하지 못한다.

1.주식을 소각하기 위한 때

2. 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업 전부의 양수로 인한 때

3.회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때

4. 단주의 처리를 위하여 필요한 때

5.주주가 주식매수청구권을 행사한 때

제341조의2 (주식매수선택권부여목적 등의 자기주식취득) ① 회사는 제340조의2 제1항의 규정에 의하여 자기의 주식을 양도할 목적으로 취득하거나 퇴직하는 이사ㆍ감사 또는 피용자의 주식을 양수함으로써 자기의 주식을 취득함에 있어서는 발행주식총수의 100분의 10을 초과하지 아니하는 범위안에서 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득할 수 있다. 다만, 그 취득금액은 제462조 제1항에 규정된 이익배당이 가능한 한도 이내이어야 한다.

② 회사가 제1항의 주식을 발행주식총수의 100분의 10 이상의 주식을 가진 주주로부터 유상으로 취득하는 경우에는 다음 각호의 사항에 관하여 제434조의 규정에 의한 주주총회의 결의가 있어야 한다. 이 경우 회사는 주주총회 결의후 6월 이내에 주식을 취득하여야 한다.

1. 주식을 양도하고자 하는 주주의 성명

2. 취득할 주식의 종류와 수

3. 취득할 주식의 가액

③ 회사가 제1항의 규정에 의하여 자기의 주식을 취득한 경우에는 상당한 시기에 이를 처분하여야 한다.

④ 제433조 제2항의 규정은 제2항의 주주총회에 관하여 이를 준용한다.

제342조 (자기주식의 처분) 회사는 제341조 제1호의 경우에는 지체없이 주식실효의 절차를 밟아야 하며, 동조 제2호 내지 제5호와 제341조의3 단서의 경우에는 상당한 시기에 주식 또는 질권의 처분을 하여야 한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점①에 대하여 본다.

(가) 청구법인의 2007사업연도 및 2008사업연도 주식변동상황을 보면, 다음 <표1>과 같다.

(OOOO, O)

(나) 2007.9.10. 개최된 이사회 결의 내용 및 2007.9.28. 개최된 임시주주총회 결의 내용을 보면,

자사주 취득의 건을 안건으로 하여, 대표이사 OOO이 보유하고 있는 쟁점주식에 대하여 OOO가 수차례에 걸쳐 보유주식 처분을 요구해 옴에 따라 보유지분을 처분해야 하는 바, 그 처분이 여의치 아니하여 자사주를 취득하여야 한다는 내용으로 되어 있고, 참석주주(2명)가 만장일치로 취득을 결의하는 것으로 되어 있으며, OOO은 청구법인의 법인등기부상 2003.7.1.～2008.3.5.까지 청구법인의 대표이사로 등재된 사실이 나타난다.

(다) 2007.11.6. OOO(갑)과 청구법인(을)간에 작성된 주식양도양수계약서의 내용을 보면, 제1조(매매대금)에서 ‘갑’은 ‘을’에게 보통주식 20,000주를 1주당 25,103원으로 하여 502,060천원에 양도하는 것으로 되어 있고, 제2조(대금지급)에서 ‘을’은 ‘갑’의 보유주식을 인수함에 있어서 대금지급은 계약당일에 일시불로 하는 것으로 되어 있으며, 2007.11.6. 청구법인이 OOO에게 502,060천원을 지급한 사실이 OO은행 무통장입금증에 의하여 나타나고,

2008.3.6. OOO(갑)과 OOOO 주식회사(을)간에 작성된 주식양수도계약서의 내용을 보면, ‘갑’이 소유하고 있는 청구법인 주식 180,000주(경영권 100% 포함)를 59억9,400만원에 ‘을’에게 양도하는 것으로 되어 있다.

(라) 쟁점주식 등의 거래와 관련하여 청구법인의 주주인 OOO O OOO이 신고한 증여세 및 양도소득세 신고내용을 보면,

OOO은 OOO으로부터 2005.11.2. 청구법인의 주식 20,000주를 증여받고 2006.2.1. 증여세 175,603천원을, OOO은 청구법인의 주식 20,000주를 2007.11.6. 청구법인에502,060천원에 양도하고 2008.2.29. 양도소득세 17,040천원을, OOO은 청구법인의 주식 180,000주를 2008.3.6. OOOO 주식회사에 5,994,000천원에 양도하고 2008.5.31. 양도소득세 455,538천원을 각 신고·납부한 것으로 나타난다.

(마) 청구법인의 2007사업연도(2007.12.31.현재) 대차대조표를 보면, 쟁점주식에 대하여 자본조정계정에 자기주식으로 502,060천원을 자본금에서 감액하는 형식으로 계상된 사실이 나타난다.

(바) 처분청은 OO지방국세청의 과세자료 통보내용에 따라 다음 <표2>와 같이 청구법인의 2007사업연도 및 2008사업연도 소득금액 조정시 쟁점주식의 취득자금에 대하여 가지급금 인정이자 상당액을 익금산입하고, 관련 지급이자 상당액을 손금불산입하여, 2007사업연도 상여처분액 6,932,554원 및 2008사업연도 상여처분액 8,024,729원, 배당처분액 37,160,670원에 대하여 각 귀속연도의 소득금액변동통지를 청구법인에게 한 사실이 나타난다.

<표2> 각 사업연도별 소득금액 조정 내용

(OOOOO)

(사) 한편, 청구법인은 쟁점주식을 소각할 목적으로 취득하였으나, 정기주주총회 개최일(2008.3.26.) 이전에 OOO이 대표이사직을 사임하고 OOO이 모든 주식과 경영권을 양도하여 OOO과 청구법인간의 특수관계가 소멸되는 상황변화로 「상법」제341조의2 제1항의 규정에 의한 새로운 자기주식 취득사유가 발생하였고, 청구법인이 취득한 자기주식은 2009.12.16. 장부가액대로 제3자에게 매각하여 그 대금이 회사에 입금되었으므로 회사와 채권자의 이익을 침해하지 아니하였으며, 공정한 시가에 의한 거래로 조세의 부담을 감소시키지 아니하였음에도 처분청이 쟁점금액을 업무무관가지급금으로 보아 이 건 법인세를 부과한 처분은 부당하다는 주장이다.

(아) 위의 사실관계를 종합하여 살피건대, 주식회사가 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하는 것은 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하여 회사와 주주 및 채권자의 이익을 해하고 주주평등의 원칙을 해하며 대표이사 등에 의한 불공정한 회사지배를 초래하는 등의 여러 가지 폐해를 생기게 할 우려가 있으므로「상법」은 일반 예방적인 목적에서 이를 일률적으로 금지하는 것을 원칙으로 하면서, 예외적으로 자기주식의 취득이 허용되는 경우를 유형적으로 분류하여 명시하고 있으므로 「상법」제341조, 제341조의2 제342조의2 또는「증권거래법」등에서 명시적으로 자기주식의 취득을 허용하는 경우 외에, 회사가 자기주식을 무상으로 취득하는 경우 또는 타인의 계산으로 자기주식을 취득하는 경우 등과 같이, 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 주주 등의 이익을 해한다고 할 수 없는 것이 유형적으로 명백한 경우에도 자기주식의 취득이 예외적으로 허용되지만, 그 밖의 경우에 있어서는, 설령 회사 또는 주주나 회사채권자 등에게 생길지도 모르는 중대한 손해를 회피하기 위하여 부득이 한 사정이 있다고 하더라도 자기주식의 취득은 허용되지 아니하는 것이고 위와 같은 금지규정에 위반하여 회사가 자기주식을 취득하는 것은 당연히 무효인 것인 바(OO OOOOOOOOO, OOOOOOOOOO OOO OOOOOOOOOO, OOOOOOOOOO OO O),

매매계약이 무효인 이상 그 매매대금이 양도인에게 지급되었다 하여도 양도소득세 부과대상인 자산의 양도에 해당한다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있었다고 할 수 없는 점(OOO OOOOOOOOOOOO OOOOOOOO OOOOO OO O OO)에 비추어, 위와 같이 지급된 매매대금이 「법인세법」제28조(지급이자의 손금불산입) 제1항 제4호 나목에 정한 업무무관 가지급금에 해당하는지 여부를 판단할 때에도 그 매매계약이 무효임을 전제로 판단하여야 할 것이다(OOOOOO OOOOOOOOOO, OOOOOOOOOO OO OO).

따라서, 청구법인은 쟁점주식을 취득하고, 「상법」제341조의 규정에 의한 주식소각 등 실효절차를 지체없이 행하지 아니한 사실이 <표1>의 주식변동상황에 나타나는 점, 정기주주총회일(2008.3.26.) 이전에 청구법인과 특수관계가 소멸된 OOO의 주식취득사유가 새로이 발생하였다는 주장이나, 이러한 주장에 따른 쟁점주식의 취득을 위한 정기주주총회를 개최하거나 매매계약을 체결한 사실이 없는 점, 청구법인이 쟁점주식의 취득대가를 청구법인의 자금으로 2007.11.6. OOO에게 502,060천원을 지급한 사실이 OO은행 무통장입금증에 의하여 나타나는 점, 2008.3.6. OOO이 보유주식 180,000주와 경영권을 OOOO 주식회사에 양도한 점에 비추어, 청구법인이 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 주주 등의 이익을 해한다고 할 수 없는 것이 명백한 경우 등 자기주식의 취득이 예외적으로 허용되는 경우임을 입증하지 못하고 있어, 청구법인이 주주인 OOO으로부터 취득한 쟁점주식 취득은 무효라 할 것이고 쟁점주식 매매대금으로 OOO에게 지급된 502,060천원은 업무와 관련없는 가지급금에 해당한다고 할 것이므로, 처분청이 가지급금 인정이자 상당액을 익금에 산입하고 그에 따른 지급이자를 손금불산입하여 이 건 법인세를 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다(OO OOOOOOOOO, OOOOOOOOO OO).

(2) 쟁점②에 대하여 본다.

(가) 앞에서 살펴본 바와 같이 OOO은 청구법인의 법인등기부상 2003.7.1.～2008.3.5.까지 청구법인의 대표이사로 등재된 사실이 나타나고, 청구법인이 쟁점주식의 취득에 따른 대금 502,060천원을 OOO에게 지급한 사실이 나타난다.

(나) 청구법인은 OOO이 청구법인의 대표이사 및 이사를 사임하고, OOO이 보유주식 전부를 양도한 2008.3.6. 이후에는 청구법인과 OOO간의 특수관계가 소멸된 것이므로, 특수관계가 소멸된 2008.3.6. 이후의 업무무관 가지급금에 대한 인정이자 계산 및 배당처분은 부당하다는 주장이다.

(다) 살피건대, 청구법인이 취득한 쟁점주식은 쟁점①의 내용과 같이「상법」상의 규정에 따른 자기주식 취득이 허용되는 경우에 해당하지 아니하는 무효의 거래에 해당하고, 쟁점주식의 거래가 무효라는 측면에서 청구법인의 자본금과 주주의 변동이 없었던 것으로 판단되며, 쟁점주식을 소각하거나 감자절차를 밟지 아니한 상태에서 청구법인이 주주인 OOO에 지급된 쟁점금액을 회수한 사실이 없는 점에 비추어, 청구법인이 OOO에게 지급한 쟁점주식 취득가액 상당액은 업무와 관련없는 가지급금에 해당한다고 할 것이며, 가지급금 인정이자상당액을 익금산입하여 처분을 함에 있어, 청구법인 주주로서의 귀속자인 OOO에게 배당처분을 한 처분청의 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.