하더라도 피고인의 행위는 정당 방위에 해당한다.

그런 데도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심에는 사실 오인의 위법이 있다.

2. 판단 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라 기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가 해행위는 방어 행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당 방위라고 볼 수 없다( 대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 보면, 피고인은 피해자와 다투는 과정에서 서로 멱살을 잡고 흔들었고, 그 과정에서 피고인이 피해자의 양 손목을 강하게 잡은 사실, 피해자가 약 6 주간의 치료를 요하는 좌측 요골 경상 돌기 골절상을 입은 사실이 인정되며, 피해자가 입은 위와 같은 상해는 피고 인의 폭행으로 인한 것임이 충분히 인정된다.

또 한 피해자도 피고인의 멱살을 잡는 방법으로 피고인을 폭행했다고

하더라도 이에 대항하여 피고인이 피해자의 멱살을 잡아 흔들고 양 손목을 강하게 잡는 등으로 폭행한 것을 피해 자의 부당한 공격을 방위하기 위하여 한 행위라고 볼 수는 없다.

따라서 피고인에 대한 원심 판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 위와 같은 피고인의 행위를 정당 방위로 보기는 어려우므로, 피고인의 주장은 이유 없다.

3. 결론 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사 소송법 제 364조 제 4 항에 의하여 기각한다.

참조판례