원심은 피고인이 1983.4.28. 23:55경 대구시 남구 대명 6 동 596의 1 피해자 박노극이 경영하는 샤니케익 서대구대리점에 진열해 둔 동인 소유의 패스추리 빵 38개 및 단팥빵 3개 도합 4,150원 상당을 절취하였다고 인정한 1심판결을 유지하고 있다.

그러나 피고인은 1심법정 이래 상해서 버리는 빵인줄 알고 개먹이로 쓰고자 가져간 것이라고 진술함으로써 피해자가 그 소유를 포기한 물품으로 잘못알았으므로 절도의 범의가 없다는 취지의 변명을 하고 있고, 경찰조사시에도 피고인은 피해자의 대리점에서는 빵이 부패가 되면 도로상에 쌓아 두거나 쓰레기통에 버렸는데 그날도 쌓아둔 빵을 보니 부패되어 있어서 개먹이로 사용하려고 가져갔다고 진술하고 있으며, 한편 사법경찰관 사무취급작성의 피해자 박노극에 대한 진술조서 기재에 의하면 피해자의 종업원들이 1983.4.28 제조연월일이 1983.4.20인 빵을 제조회사로부터 제조연월일 1983.4.29분으로 바꿔오기 위하여 가게문 앞에 4박스를 쌓아 놓고 취침하였는데 그날 23:55경 피고인이 그중 일부를 절취하였다는 취지로 진술하고 있다.

위와 같은 각 진술내용에 비추어 보면 피해자는 제조년월일이 오래된 빵을 피해자의 점포밖에 놓아두었다가 절취를 당한 것이 분명한 바, 자정 가까운 시간에 점포를 폐점하면서 제조연월일이 오래된 빵을 별다른 감수조치를 취함이 없이 점포밖에 방치 하였다면 경우에 따라서는 외관상 피해자가 그 소유를 포기한 물품으로 오인될 수도 있고 이러한 경우에 그 빵을 가져간 행위는 절도의 범의를 인정하기 어려운 경우가 있을 것이다.

그러므로 원심으로서는 위 빵이 쌓여 있던 위치와 감수조치의 유무 및 종전에도 피해자 점포에서 부패된 빵을 피고인 주장과 같이 처리한 사례가 있었는지의 여부등을 좀더 심리하여 보아서 부패하여 버린빵으로 오인하였다는 피고인의 변명이 과연 합당한지를 가려보았어야 할 것이다.

이 점에서 원심판결에는 심리를 다하지 아니한 위법이 있고 논지는 이유 있으므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.