2. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용은 원고들이 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2014. 1. 2. 원고 장○○에 대하여 한 2011년 제1기 부가가치세 392,734,940원(가산금 24,315,640원 포함)의, 2011년 제2기 부가가치세 765,778,880원(가산금 47,412,170원 포함)의 각 부과처분, 원고 정○○에 대하여 한 2011년 제1기 부가가치세 81,239,150원(가산금 5,029,800원 포함)의, 2011년 제2기 부가가치세 158,405,130원(가산금 9,807,440원 포함)의 부과처분을 모두 취소한다.

가.원고 등의 지위

주식회사 ○○에셀(이하 '○○에셀'이라 한다)은 2010. 1. 19. 판유리 제조 및 가공업 등을 사업목적으로 ○○시를 본점 주소지로 하여 설립된 회사이고, 주식회사 A(이하 'A'이라 한다)은 폐유 정제업등을 사업목적으로 설립된 회사이며, 주식회사 B(이하 'B'라 한다)는 석유정제품 재처리업 등을 사업목적으로 설립된 회사이다.

원고들은 부부지간으로 아래 다.항의 이 사건 유상증자 이전까지 원고 장○○은 ○○에셀의 발행 주식 총 20,000주 중 8,000주(40%)를, 원고 정○○은 그 중 12,000주(60%)를 각 보유하면서, 원고 장○○은 ○○에셀과 A을 실질적으로 경영하였고, 원고 정○○은 ○○에셀의 대표이사의 지위에 있었다.

나.원고 등의 B에 대한 금전대여 등

원고 장○○은 2009. 3. 31. B에게 5억 원을 대여하였고, 피고 보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)은 B에게 2008. 1. 4. 2억 원, 2009. 3. 5. 3억 원, 합계 5억 원을 대여하였다.

이후 B가 부도위기에 처하자, 원고 장○○, 참가인, B는 ○○에셀이 B의 사업장을 임차하는 방식으로 B를 운영하고 그 수익으로 원고 장○○과 참가인의 B에 대한 채권을 회수하기로 합의하였다.

위와 같은 합의에 따라 ○○에셀은 2010. 1. 30. B와 사이에 임대차보증금을 5억 원으로 하여 B소유의 순천시 서면 구상리 152 외 6필지 및 그 지상의 공장건물(이하 위 토지와 건물을 통틀어 '이 사건 부동산'이라 한다) 및 기계기구 일체를 임차하기로 하되, 임대차보증금은 위 원고 장○○의 B에 대한 대여금채권과 상계하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하였고, 참가인은 2010. 4. 2. B와 사이에 위 대여금 채권의 담보를 목적으로 이 사건 부동산에 관하여 참가인 명의로 소유권이전등기청구권의 가등기를 마치기로 합의하였다.

다.○○에셀의 B 영업양수와 유상증자 등

○○에셀은 2010. 4. 2.경 임시주주총회와 이사회를 개최하여 사업목적에 석유정제품 재처리업 등을 추가하고, 이 사건 부동산으로 본점 주소지를 이전하였으며, 그 무렵부터 B의 폐유처리 관련 허가를 양수받는 등 사실상 B의 영업을 양수하여 운영하였다.

○○에셀은 2010. 4. 29. 임시이사회와 주주총회를 개최하여 발행주식 50,000주(1주의 금액 10,000원), 자본금 5억 원 규모의 유상증자(이하 '이 사건 유상증자'라 한다)를 실시함으로써 그 이후에는 발행주식 총수가 70,000주, 자본금 7억 원이 되었고, 참가인의 아들인 박○○은 같은 날 ○○에셀의 공동 대표이사로 취임하였다.

참가인은 위 증자주식 50,000주를 모두 인수하였고, 그 결과 이 사건 유상증자 실시 이후에는 원고 장○○은 ○○에셀의 발행주식 총 70,000주 중 8,000주(11.43%)를, 원고 정○○은 그 중 12,000주(17.14%)를, 참가인은 그 중 50,000주(71.43%)를 각 보유하게 되었다.

라.○○국세청장의 ○○에셀에 대한 세무조사

○○국세청장은 2013. 6. 27.부터 2013. 8. 11.까지 ○○에셀에 대한 법인통합조사를 실시한 결과 무자료 매입 6,027,000,000원, 가공 매입 7,304,000,000원을 적출하고, 2011년 제1기 부가가치세 866,964,410원과 2011년 제2기 부가가치세 444,627,660원 등 합계 1,311,593,070원을 고지하도록 피고에게 통보하였다.

마.○○벤에셀의 체납과 피고의 원고들에 대한 부과처분

피고는 2013. 9. 9. 위와 같은 통보에 따라 ○○에셀에게 2013. 9. 30.을 납기로 하여 2011년 제1기 부가가치세 866,964,410원, 2011년 제2기 부가가치세 444,628,660원 합계 1,311,593,070원의 부과처분을 하였고, ○○에셀은 위 부가가치세를 체납하였다.

이에 피고는 납세의무성립일 현재 ○○에셀 발행 주식의 71.43%를 소유하고 있 것으로 등재된 참가인을 과점주주로 보아 2013. 10. 10. 참가인에 대하여 ○○에셀이 체납한 2011년 부가가치세 중 출자지분에 해당하는 2011년 제1기 부가가치세 634,011,070원, 2011년 제2기 부가가치세 325,156,920원, 합계 959,167,990원의 부과처분을 하였다.

참가인은 2013. 10. 21. ○○국세청장에게 위 부과처분에 대하여 이의신청을 하였고, ○○국세청장은 피고에게 납세의무성립일 현재 참가인이 법인으로부터 배당을 받거나 체납법인의 경영에 참여하는 등 과점주주로서의 권리를 실질적으로 행사하였는지에 대해 현장확인을 하도록 결정하였다.

피고는 위와 같은 ○○국세청장의 결정에 따라 2013. 11. 25.부터 2013. 12. 13.까지 ○○에셀에 대하여 현장확인을 실시하였는데, 그 과정에서 원고 장○○과 원고의 처남으로 ○○에셀의 기획관리실장이었던 정○○은 2013. 12. 12. 피고에게 다음과 같은 내용의 확인서를 작성하여 주었다

가. ○○에셀은 2010. 1. 30. B와 사업장 사용과 관련한 부동산임대차계약(임차보증금 5억 원)을 체결하였는바, 임차보증금 5억 원은 원고 장○○이 B 대표 강○○에게 2009. 3. 31. 빌려준 5억 원과 상계하였기에 ○○에셀에서 지급한 임차보증금은 없습니다.

나. ○○에셀은 위 임차보증금 5억 원을 2010. 4.경 회계장부상 자산으로 가공계상하고, 자본금 5억 원을 가장증자하였습니다.

다. 위와 같이 자본금을 가장 증자하였기에 5억 원 유상증자시 법인에 납입된 증자대금은 없으며, 신주발행에 따른 변경등기 신청시 주금 납입증명서 대신 예금잔액 증명서로 대체하였습니다.

라. ○○에셀 최대주주인 참가인은 ○○에셀 경영과는 무관한 채권자일 뿐이며, 채권담보목적으로 형식상 주주로 등재하였음을 확인합니다.

피고는 위와 같은 현장확인 결과 원고 장○○이 실질적으로 참가인 명의의 ○○에셀 주식을 보유하고 있는 것이고, 납세의무성립일 현재 원고 장○○이 ○○에셀 발행 주식의 82.86%[= 원고 장○○ 명의의 주식 17.14%(12,000주) + 참가인 명의의 주식 71.43%(50,000주)]를, 원고 정○○이 17.14%를 각 보유하고 있으므로, 원고들이 과점주주에 해당한다고 판단하고, 2014. 1. 2. 원고들을 ○○에셀에 대한 2차 납세의무자로 지정하고, 원고 장○○ 대하여 2011년 제1기 부가가치세 392,734,940원(가산금 24,315,640원 포함), 2011년 제2기 부가가치세 765,778,880원(가산금 47,412,170원 포함)을 각 부과하고, 원고 정○○에 대하여 2011년 제1기 부가가치세 81,239,150원(가산금 5,029,800원 포함), 2011년 제2기 부가가치세 158,405,130원(가산금 9,807,440원 포함)을 각 부과하였다(이하 가산금 부분을 제외한 나머지 부분을 '이 사건 각 부과처분'이라 한다).

바.전심절차

원고들은 2014. 3. 12. 이에 불복하여 조세심판원에 심판청구를 하였고, 조세심판원은 2014. 6. 12. 원고들의 위 심판청구를 모두 기각하였다.

2.가산금 취소청구 부분의 적법여부

직권으로 살펴본다.

국세징수법이 규정하는 가산금은 국세를 납부기한까지 납부하지 아니하면 과세청의 확정절차 없이도 법률 규정에 의하여 당연히 발생하는 것이므로 가산금의 고지가 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2005다15482 판결 등 참조).

따라서 피고가 납부고지서에 부가가치세 본세를 납부할 것을 알리면서(이 사건 각 부과처분을 의미한다) 가산금을 포함하여 납부할 것을 기재하여 납부 고지하였다고 하더라도, 이는 가산금의 존재를 알리는 관념의 통지에 불과할 뿐 항고소송의 대상이 되는 처분이라 볼 수 없으므로, 이 사건 소 중 원고들의 가산금 부과처분 취소 청구 부분은 모두 부적법하다.

3.이 사건 각 부과처분의 적법여부

가.원고들의 주장(참가인이 과점주주임)

참가인이 2010. 4. 29. ○○에셀의 증자대금을 납입하고 최대주주로서 ○○에셀을 실질적으로 운영하였으므로 ○○에셀의 과점주주라고 할 것임에도, 이 사건 각 부과처분은 참가인이 채권담보목적으로 ○○에셀의 주식을 취득하였다거나 ○○에셀의 경영에 참여하지 않았다는 이유로 과점주주가 아니라는 전제에서 이루어진 것으로서 위법하므로 취소되어야 한다.

나.관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다.판단

1)관련법리

구 국세기본법 제39조 제1항은 "법인의 재산으로 그 법인에 부과되거나 그 법인이 납부할 국세・가산금과 체납처분비에 충당하여도 부족한 경우에는 그 국세의 납세의무 성립일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 그 부족한 금액에 대하여 제2차 납세의무를 진다. 다만, 제2호에 따른 과점주주의 경우에는 그 부족한 금액을 그 법인의 발행주식 총수 또는 출자총액으로 나눈 금액에 과점주주의 소유주식수 또는 출자액을 곱하여 산출한 금액을 한도로 한다."고 되어 있고, 그 제2호는 "과점주주 중 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자"로, 그 가목은 "해당 법인의 발행주식 총수 또는 출자총액의 100분의 50을 초과하는 주식 또는 출자지분에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자"라고 하여 과점주주의 제2차 납세의무자가 되기 위하여는 100분의 50을 초과하는 주식을 소유하면서 그 권리를 실질적으로 행사하는 경우에 해당하여야 한다.

이 때, 위 규정에서 말하는 '100분의 50을 초과하는 주식에 관한 권리 행사'에 해당하기 위해서는 현실적으로 주주권을 행사한 실적은 없더라도 적어도 납세의무 성립일 당시 소유하고 있는 주식에 관하여 주주권을 행사할 수 있는 지위에는 있어야 하므로 납세의무 성립일 당시 주주권을 행사할 가능성이 없었던 경우에는 위 규정에 의한 제2차 납세의무를 지지 않는다(대법원 2012. 12. 26. 선고 2011두9287 판결 등 참조).

위와 같은 납세의무의 확장의 하나로서의 과점주주의 제2차 납세의무는 국세부과 및 세법적용상의 원칙으로서의 실질과세의 원칙을 구현하려는 것으로서, 형식적으로는 제3자에게 재산이 귀속되어 있으나 실질적으로는 주된 납세자와 동일한 책임을 인정하더라도 공평을 잃지 않을 특별한 관계에 있는 제3자를 제2차 납세의무자로 하여 보충적인 납세의무를 지게 하여 그 재산의 형식적인 권리귀속을 부인함으로써 그 내용상의 합리성과 타당성 내지 조세형평을 기하는 한편 조세징수의 확보라는 공익을 달성하기 위한 제도이므로 그 취지 자체는 실질적 조세법률주의에 위배되지 않는다[헌법재판소 1997. 6. 26. 선고 93헌바 49, 94헌바38・41, 95헌바64(병합) 결정 참조].

2)인정사실

앞에서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

가)원고들과 참가인 사이의 합의서 등 작성된 ○○에셀과 원고 장○○은 2010. 4. 2. 참가인에게 '○○에셀은 참가인이 B에게 대여한 5억 원을 대위하여 변제하고, 원고 장○○은 위 B에셀의 채무를 연대보증 하겠다'는 취지의 확약서(을가 제5호증, 이하 '이 사건 1확약서'라 한다)를 작성하여 주었다.

○○에셀과 원고들은 2010. 11. 3. 참가인에게 '○○에셀은 참가인으로부터 차용한 자금 9억 원과 추가요청한 4억 원에 대하여 ○○에셀이 정리될 시 최우선적으로 지급할 것을 확약하고, 원고들은 위 ○○에셀의 참가인에 대한 채무를 연대보증하겠다'는 취지의 확약서(을나 제2호증, 이하 '이 사건 제2확약서'라 한다)를 작성하여 주었다.

원고들은 2013. 9.경 내지 10.경에 참가인과 사이에 작성일자를 2010. 5. 7.로 소급하여 다음과 같은 내용의 합의서(을가 제7호증, 이 사건 합의서)를 작성하였다.

1. 원고 장○○은 B 대표이사 강○○가 참가인에게 차용한 5억 원을 대신 변제하는데 필요하여 참가인에게 ○○에셀의 주식 5억 원을 취득신고하게 하였는데 이는 ○○에셀이 참가인에게 B지가 차용한 5억 원을 변제하는데 절세하기 위함이며 담보목적임을 확인한다.

2. 참가인은 ○○에셀이 5억 원을 변제하면 그 즉시 주식 5억 원 전부를 원고 장○○이 지정한 사람 명의로 이전한다.

3. 참가인은 주식에 대한 어떠한 권리도 행사하지 않을 것을 확인한다.

4. 참가인은 ○○에셀의 운영에 관하여 일체 관여하지 않는다.

5. 원고 장○○은 B가 참가인에게 차용한 5억 원과 ○○에셀이 참가인에게서 운영자금으로 차용한 금원(10억 원 정도)을 ○○에셀의 운영이 안되서 이익이 나지 않더라도 반드시 변제할 것을 확약한다

나)참가인과 ○○에셀 사이의 금전거래

참가인은 ○○에셀 명의의 계좌로 2010. 4. 27. 및 2010. 4. 29. 6차례에 걸쳐 5억 3천만 원을, 2010. 5. 19.부터 2010. 8. 19.까지 5차례에 걸쳐 4억 5천만 원을, 2010. 9. 28. 2차례에 걸쳐 1억 2천만 원을, 2010. 10. 29. 및 2010. 11. 4. 5차례에 걸쳐 5억 원을 입금하여 합계 16억 원을 입금하였다.

○○에셀은 참가인 명의의 계좌로 2010. 5. 10. 3차례에 걸쳐 3억 원을, 2010. 9. 15. 2차례에 걸쳐 400만 원을 입금하여 합계 3억 400만 원을 입금하였다.

3)판단

앞에서 인정한 사실관계에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위와 같은 법리에 비추어 보면, 참가인은 채권의 담보목적으로 ○○에셀 주식을 취득한 것으로 보이고 달리 ○○에셀의 경영에 실질적으로 참여하였다고 보기 어려운 반면, 원고 장○○은 ○○에셀의 경영에 실질적으로 참여하였을 뿐만 아니라 참가인 명의의 ○○에셀 주식에 관하여 주주권을 행사하는 지위에 있었던 것으로 보이므로, 원고들의 주장은 이유 없다.

가)아래와 같은 사정들을 종합하면, 참가인은 담보목적으로 ○○에셀 주식을 취득한 것으로 보인다.

(1)이 사건 합의서, 이 사건 제1, 2확약서의 기재와 같이 ○○에셀과 원고들은 B의 참가인에 대한 채무를 대위변제하거나 이를 연대보증하기로 하였고, 위와 같은 대위변제 채무나 그 연대보증 채무의 담보를 위하여 참가인에게 ○○에셀 주식 50,000주를 취득하게 하였으며, 참가인은 ○○에셀의 주식을 행사하지 못한다는 취지의 약정을 한 것은 참가인이 담보목적으로 ○○에셀의 주식을 취득하였음을 뒷받침한다.

(2)참가인은 이 사건 유상증자가 있기 직전인 2010. 4. 27.부터 2010. 4. 29.까지 ○○에셀 명의의 계좌로 5억 3천만 원을 입금하여 그 계좌의 잔액이 5억여 원이 되었고, 이 사건 유상증자가 이루어지고 불과 10일 후인 2010. 5. 10. 위 ○○에셀 명의의 계좌에서 참가인 명의의 계좌로 잔액의 대부분인 3억 원이 이체(이체 후 잔액 30,257,511원)된 사정에 비추어 참가인이 실제 주금을 납입한 것이라고 보기 어렵다.

또한 ○○에셀의 2010. 12. 31.자 재무상태표에는 주주, 임원, 종업원에 대한 단기채무로 13억 2,700만 원이 계상되어 있고, 이 금액은 참가인이 ○○에셀에게 입금한 금액과 ○○에셀로부터 입금받은 금액의 차액 12억 9,600만 원(= 16억 원 - 3억 400만 원)과 큰 차이가 없다. 따라서 참가인이 이 사건 유상증자가 있기 직전에 입금한 5억 원 역시 위 재무상태표에 기재된 ○○에셀의 단기채무에 포함된 것으로 보이므로, 이를 주금으로 납입한 것이라고 보기 어렵다.

(3)원고들은 이 사건 합의서와 이 사건 제1, 2확약서는 참가인이 2013. 9. ~ 10.경 원고들에게 이를 작성하기만 하면 원고들과 참가인 모두 2차 납세의무자 지위에서 벗어날 수 있다고 하면서 날인할 것을 요청하였고, 참가인이 소개하여 준 신○○ 세무사 역시 마찬가지로 설명하여 참가인이 일자를 소급하여 작성해 온 위와 같은 서류에 날인한 것에 불과하다고 주장한다.

그러나 ① 원고 장○○은 오랜 기간 2개 이상의 법인을 운영하여 온 사람으로 2차 납세의무의 요건이나 그 효과에 대하여 잘 알고 있었을 것으로 보여 참가인이나 참가인이 소개한 신○○ 세무사의 말만으로 이 사건 합의서와 이 사건 제1, 2확약서에 날인하였다고 보기 어려운 점, ② 오히려 원고 장○○은 참가인의 이 사건 합의서 및 이 사건 제1, 2확약서 작성 요청이나 ○○에셀에 대한 2차 납세의무자 지정이 문제되기 전인 2013. 8. 5. ○○에셀에 대한 세무조사 과정에서 이루어진 범칙혐의 신문 당시 "박○○은 자금회수차원에서 주주로 등재되었다"고 진술하였던 점, ③ 이 사건 제1, 2확약서의 날짜가 소급되어 작성되었음을 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라 위와 같은 사정에 비추어 소급되어 작성되었다는 사정만으로 그 신빙성을 의심하기에 부족한 점을 종합하면, 원고들의 위와 같은 주장은 쉽게 납득하기 어렵다(증인 정○○의 증언은 원고들의 주장에 부합하나 위와 같은 사정들이나 원고들과의 친인척관계, ○○에셀에서의 지위에 비추어 이를 믿기 어렵다).

나)아래와 같은 사정들을 종합하면, 참가인이 ○○에셀의 경영에 실질적으로 참여하였다고 보기 어렵고, 원고 장○○이 ○○에셀을 주도적으로 경영한 것으로 보인다.

(1)비록 주금의 가장납입의 경우 주금납입의 효력을 부인할 수는 없는 것이라고 하더라도(대법원 1994. 3. 28.자 93마1916 결정), ○○에셀은 원고들이 경영하던 회사인 점에 비추어 참가인이 주금을 가장 납입하였음에도 원고들이 참가인으로 하여금 ○○에셀 주식에 관하여 주주권을 행사하게 하였다거나 ○○에셀의 경영에 실질적으로 참여하게 하였다고 하는 것은 쉽게 납득하기 어렵다.

(2)○○에셀은 B와의 임대차계약 체결 이후 B 영위하던 폐유 재처리업을 영위하였는데, 그와 같은 사업을 영위해본 경험이 없는 참가인이 ○○에셀을 실질적으로 운영하였다고 보기 어렵다. 그에 반해 원고 장○○은 유사한 업종의 회사를 오랜기간 경영하여 본 경험이 있다.

(3)원고 장○○과 정○○은 ○○에셀에 대한 세무조사 과정에서 ① 원고 장○○이 ○○에셀을 실질적으로 경영하였고, ② 정○○은 ○○에셀의 실무적인 일을 처리하면서 그 결과를 원고 장○○에게 보고하였다고 진술하였고, ③ ○○에셀의 영업방법, 무자료나 가공 매입의 경위, 방법에 대하여 상세하게 진술하였다.

다)아래와 같은 사정들을 종합하면, 원고 장○○이 참가인 명의의 ○○에셀 주식에 관한 주주권을 행사하는 자에 해당한다고 보아야 한다.

(1)채권의 담보 목적으로 재산권을 채권자에게 이전한 경우에 그것이 어떤 형태의 담보계약인지는 개개의 사건마다 구체적으로 당사자의 의사에 의하여 확정하여야 할 문제이나, 다른 특약이 인정되지 아니하는 경우에는 당사자 사이에 정산절차를 요하는 약한 의미의 양도담보로 추정되는데(대법원 1985. 10. 22. 선고 84다카2472, 2473 판결 등 참조), 위에서 본 바와 같이 참가인의 ○○에셀 주식 취득은 ○○에셀과 원고들의 대위변제 채무 또는 연대보증 채무를 담보할 목적으로 이루어졌고, 원고들, ○○에셀과 참가인 사이에 정산절차를 마치지 않아도 된다는 특약이 없으므로, ○○에셀 주식에 관한 양도담보 역시 정산절차를 요하는 약한 의미의 양도담보로 추정함이 상당하다.

따라서 참가인이 ○○에셀 주식을 확정적으로 취득하기 위하여는 정산절차를 마쳐야만 하는데, 참가인과 ○○에셀이나 원고들 사이에서 그와 같은 정산절차는 마치지 않은 것으로 보여 참가인이 ○○에셀의 주식을 확정적으로 취득하였다고 볼 수 없다.

(2)이 사건 합의서에는 '참가인은 ○○에셀이 5억 원을 변제하면 그 즉시 주식 5억 원 전부를 원고 장○○이 지정한 사람 명의로 이전하고, 주식에 관하여 어떠한 권리도 행사하지 않는다'고 기재되어 있어 원고 장○○이 참가인 명의의 주식에 대하여 실질적인 권리를 행사하였던 것으로 보인다.

4.결론

그렇다면 원고들의 이 사건 소 중 가산금 부분의 취소를 구하는 부분은 모두 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 각 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.