피고는 원고에게 404,250,000원 및 이에 대하여 2016. 11. 9.부터 2018. 6. 21.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송 총비용 중 10%는 원고가 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다.

4. 제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다.

가) 피고는 2016. 1.경 원고에게 피고의 주력상품인 D를 홍보하는 광고물(이하 '이 사건 광고물'이라 한다)의 제작을 맡기면서, 그 제작대금은 원고가 들인 비용에 제작수수료를 더한 금액으로 정하고, 구체적인 금액은 추후 정산하기로 약정하였다.

나) 피고는 2016. 1. 13. 원고와 회의를 하면서 광고물에 관하여 아래와 같은 요구사항을 설명하였다.

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다) 원고의 담당직원 A은 2016. 2. 1. 피고의 담당직원 B에게 이 사건 광고물 제작·공급에 관한 서면계약서 초안(그 내용은 아래와 같다, 이하 '이 사건 제1 초안'이라 한다)을 송부하면서 검토를 요청하였다.

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라) 피고는 2016. 2. 11. 원고에게 광고물에 대한 대표이사의 의견을 이메일로 전달하였는데 그 내용은 아래와 같다.

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마) 피고는 2016. 2. 23. 원고에게 추가로 2단락 분량의 주제를 보내면서 이를 바탕으로 광고 문구를 만들어 줄 것을 요청하였다.

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바) 피고는 2016. 3. 24. 원고로부터 전달받은 콘티 1안을 선택하고 아래 내용의 광고 문구를 승인하였다.

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사) A 등 원고 측 담당자들은 2016. 3. 31. 제작전 미팅(Pre Production Meeting)에서 B 등 피고 측 담당자들에게 앞서 협의된 광고 문구와 줄거리를 바탕으로 촬영하게 될 장면의 내용, 음향에 관한 설명이 스케치와 함께 구체적으로 표현된 제작물 시안인 스토리보드를 보여 주면서 이 사건 광고물 제작에 대략 4억 원의 비용이 소요될 것이라고 설명하였고, 피고 측 담당자들은 위 미팅에서 원고 측 담당자들에게 위 제작물 시안대로 촬영해도 좋다고 승인하였으며, 제작 비용에 대하여는 2016. 4. 7. 원고에게 "제작비용이 컴펌되었으니 촬영 등을 그대로 진행하셔도 되겠습니다."라고 통지하였다.

아) 원고는 2016. 4. 11. 주식회사 아페쎄(이하 '아페쎄'라고만 한다)와 원고의 전산시스템을 통한 전자적 방식으로 이 사건 광고물의 제작대금을 3억 8,500만 원(부가가치세 포함)으로 정한 광고제작하도급계약을 체결하였는데 그 주요 내용은 아래와 같다.

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자) 아페쎄는 그 무렵 서울 마포구, 강남구 일대에서 이 사건 광고물을 위한 영상촬영을 하였고, 원고는 아페쎄에 위 하도급계약에 따른 하도급대금으로 2016. 4. 28. 38,500,000원을, 2016. 10. 31. 230,021,000원을 각 지급하였다.

차) 피고의 B은 2016. 5. 10. 원고의 A에게 이 사건 광고물의 제작·공급에 관한 이 사건 제1초안의 내용 중 제2조 제1항의 "모든"이라는 문구를 삭제하는 외에 이견이 없다고 회신하였고, 이에 A은 2016. 5. 11. 피고의 요구사항을 반영하여 아래와 같은 수정안(이하 '이 사건 제2초안'이라 한다)을 B에게 송부하였다.

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카) 원고와 피고는 이 사건 제2초안의 내용 중 '광고 제작'을 제외한 '매체 집행'2) 부분에 관한 이견을 좁히지 못했고, 이에 따라 이 사건 제2초안에 원·피고의 확정적인 서명·날인이 이루어지지는 못하였지만(이 사건 제2초안은 이 사건 제1초안과 마찬가지로 '광고 제작' 부분과 '매체 집행' 부분으로 구성되어 있고, 구체적으로는 매체 집행의 일정, 범위, 대금지급방식 등에 관하여 원·피고 간에 이견이 있었다), '광고 제작' 부분에 관하여는 이 사건 제2초안의 내용에 따르기로 하는데 당사자 사이에 별 다른 이의가 없었다.

타) 이후 피고의 B과 원고의 A 사이에 이 사건 광고물과 관련하여 아래와 같은 메일이 오갔는데, A의 페일에는 아래 표 '예산서'란 기재와 같은 내용의 사전견적서(이하 '이 사건 사전견적서'라 한다)가 첨부되어 있었다.

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파) 원고는 2016. 6. 2. 이 사건 광고물의 제작을 완료하고, 그 결과물(이하 '이 사건 1차 편집물'이라 한다)을 피고에 제공하였고, 피고는 2016. 6. 3. 원고에게 이 사건 1차 편집물이 임팩트와 카타르시스가 부족하고 컴퓨터 그래픽 품질이 떨어진다면서 수정을 요구하였다. 이에 원고는 2016. 6. 16. 피고의 수정요구사항을 반영한 결과물을 송부하였고, 이에 대하여 피고는 원고에게 외적 스트레스만 있는 것이 아니라 내적 강박도 있으니, 내적 · 외적 스트레스를 모두 표현해 달라고 재수정 요구를 하였으며, 이에 원고는 피고의 요청사항을 반영하여 영상을 수정하고 2016. 6. 22. 피고에게 두 가지 수정된 결과물을 보냈고, 피고는 다시 원고에게 '내적 강박을 중심으로 자막을 넣고, 편집을 다양하게 해서 보내달라.'고 요청하였으며, 원고는 2016. 6. 30. 피고에게 피고의 요청사항을 반영하여 자막과 컴퓨터 그래픽을 수정 보완하고 세 가지 형태로 편집을 달리한 수정된 결과물(이하 '이 사건 최종 편집물'이라 한다)을 보냈다.

하) 피고는 2016. 7. 11. 원고에게 이 사건 최종 편집물 역시 '임팩트, 카타르시스, 내적 강박이 없다'며 광고 제작비를 지급할 수 없다고 알렸다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 6, 9, 10 내지 20, 24호증, 을 제1 내지 5호증(가지 번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 주식회사 에페쎄에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고의 주장

원고는 2016. 1.경 피고와 이 사건 광고물 제작·공급계약을 체결하였는데, 이 사건 광고물 제작·공급계약에 의하면, 광고물 제작비는 실제 소요원가와 기획료, 카피료, 디자인료, 제작마진을 합산한 금액으로 정하였고, 제작마진을 실제 소요원가의 5%를 받기로 하였다. 그런데 원고의 실제 소요원가는 하도급업체 아페쎄에 지급해야 할 하도급대금 385,000,000원이고, 제작수수료는 하도급대금의 5%에 해당하는 19,250,000원(= 385,000,000원 × 0.05)이므로 피고가 원고에게 지급해야 할 이 사건 광고물 제작·공급대금은 404,250,000원(= 385,000,000원 + 19,250,000원)이 되고, 피고가 2016. 6. 30. 원고로부터 이 사건 최종 편집물을 제공받은 후 7일 이내 이의를 제기하거나 수정을 요청하지 않았으므로 원고는 이 사건 광고물 제작·공급계약에 따른 광고물 제작·공급의무를 이행하였다. 그러므로 피고는 원고에게 제작대금 404,250,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 제1심에서는 이 사건 광고물 제작·공급계약에 따른 제작대금이 434,724,675원으로 확정되었다고 주장하면서 그 지급을 구하였다가, 이 법원에서 이 사건 광고물 제작대금에 관하여 위와 같이 주장을 변경하였다).

나. 피고의 주장

피고는 이 사건 최종 편집물이 원·피고가 사전에 합의한 수준·품질에 현저히 미달하여 이 사건 광고물 제작·공급계약을 해제하였으므로, 원고가 이 사건 광고물 제작·공급계약에 따른 광고물 제작·공급의무를 이행하였다고 볼 수 없고, 설령, 원고가 이 사건 최종 편집물의 제공으로 광고물 제작 공급의무를 이행하였다고 하더라도 원고와 아페쎄 사이에 체결된 하도급계약은 '사후원가검토 조건부 계약'인데, 아페쎄의 영수증 등을 바탕으로 증빙유무, 증빙의 허위여부, 실제 용역 결과와 증빙의 일치여부 등이 구체적으로 확인되지 아니한 이상, 이 사건 광고물 제작에 소요된 제작실경비가 385,000,000원이라고 볼 수 없다.

3. 판단

가. 이 사건 광고물 제작·공급 계약의 성부

위 인정사실에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 ① 원고와 피고는 2016. 5. 11. 이 사건 광고물 제작·공급에 관한 계약서 초안인 이 사건 제2초안의 내용에 관하여 합의하였고, 이 사건 제2초안에 따라 원고는 이 사건 광고물을 제작하고 피고에게 제작물을 제공하였으며, 피고 역시 원고에게 이 사건 제2초안에 기하여 이 사건 광고물 제작실경비를 확인하였던 점, ② 원고와 피고가 이 사건 제2초안에 서명 날인하지 아니한 것은 매체 집행 부분에 관한 이견에 기인한 것이고, 광고물 제작 부분에 관하여는 어떠한 이견도 없었던 점, ③ 이 사건 제2초안에 기하여 이 사건 광고물 제작·공급계약이 성립되었다는 점에 관하여는 원고와 피고 모두 다투지 아니하는 점(원고와 피고의 각 주장들은 모두 이 사건 제2초안에 기하여 이 사건 광고물 제작공급계약이 성립되었음을 전제로 하고 있다)에 비추어 보면 이 사건 광고물제작·공급 계약은 이 사건 제2초안에 따라 성립되었다고 봄이 타당하다.

나. 이 사건 광고물 제작·공급의무의 이행 여부

1) 관련 법리

당사자 일방이 상대방의 주문에 따라 자기 소유의 재료를 사용하여 만든 물건을 공급하기로 하고 이에 대하여 상대방이 대가를 지급하기로 약정하는 이른바 제작물공급계약은, 그 제작의 측면에서는 도급의 성질이 있고 공급의 측면에서는 매매의 성질이 있어 대체로 매매와 도급의 성질을 함께 가지고 있으므로, 그 적용 법률은 계약에 의하여 제작 공급하여야 할 물건이 대체물인 경우에는 매매에 관한 규정이 적용되지만, 물건이 특정 주문자의 수요를 만족시키기 위한 부대체물인 경우에는 당해 물건의 공급과 함께 그 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질을 띠게 된다(대법원 1996. 6. 28. 선고 94다42976 판결). 한편 제작물공급계약에서 보수의 지급시기에 관하여 당사자 사이의 특약이나 관습이 없으면, 도급인은 완성된 목적물을 인도받음과 동시에 수급인에게 보수를 지급하는 것이 원칙이고, 이때 목적물의 인도는 완성된 목적물에 대한 단순한 점유의 이전만을 의미하는 것이 아니라 도급인이 목적물을 검사한 후 그 목적물이 계약내용대로 완성되었음을 명시적 또는 묵시적으로 시인하는 것까지 포함하는 의미라고 보아야 한다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다21862 판결).

2) 판단

살피건대 위 인정사실에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 ① 원고는 피고로부터 승인받은 광고문구와 제작물 시안인 스토리보드에 따라 이 사건 광고물을 제작한 후 피고에게 인도하였다가 피고의 수정요청에 따라 4차례에 걸쳐 수정한 뒤 2016. 6. 30. 피고에게 이 사건 최종 편집물을 인도한 점, ② 피고는 원고로부터 이 사건 최종 편집물을 수령한 날로부터 7일 이내에 이 사건 최종 편집물을 명시적으로 승인하거나 수정 요구를 하지 않았던 점, ③ 이 사건 제2초안에 의하면, 원고는 피고와의 사전 협의에 따라 이 사건 광고물을 제작한 후 피고에게 제출하여 피고의 승인을 받아야 하고, 피고가 승인을 하지 않고 이의 수정을 요구하는 경우 원고는 이를 수정하여야 하는데, 피고가 광고물에 대하여 납품 후 7일 이내에 승인여부를 통보하지 않을 경우 승인한 것으로 간주하기로 약정한 점 등을 종합하여 보면, 피고는 2016. 6. 30. 원고로부터 이 사건 최종 편집물을 인도받고 그로부터 7일 이내 승인여부를 통보하지 않았으므로 이 사건 광고물 제작·공급계약에 따라 이 사건 최종 편집물을 승인한 것으로 보아야 할 것이어서 원고는 피고에게 이 사건 최종 편집물을 인도함으로써 이 사건 광고물을 제작·공급하였다고 보아야 한다.

다. 광고물 제작대금

원고가 이 사건 광고물 제작·공급계약에 따라 피고에게 이 사건 광고물 제작·공급의무를 이행하였으므로 피고는 원고에게 이 사건 광고물 제작·공급계약에 기하여 광고물 제작대금을 지급할 의무가 있는바, 이 사건 광고물 제작·공급계약에 의하면 이 사건 광고물 제작대금은 원고의 제작실경비와 제작실경비의 5%에 해당하는 제작수수료를 합산한 금액으로 정해진 사실, 원고는 하도급업체 아페쎄에 이 사건 광고물 제작을 하도급하면서 하도급대금 385,000,000원을 지급하기로 약정한 사실, 원고는 아페쎄에 이 사건 광고물 제작에 따른 하도급대금으로 2016. 4. 28. 38,500,000원을, 2016. 10. 31. 230,021,000원을 각 지급한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 이에 더하여 원고가 아폐쎄와 체결한 하도급계약이 사후원가검토 조건부 계약이기는 하지만 이는 원고가 아페쎄에 하도급대금을 지급함에 있어서 아페쎄가 제출한 영수증 기타 증빙을 검토하여 감액할 수 있다는 것이므로 원고가 아페쎄로부터 반드시 영수증 등 증빙서류를 교부받거나 허위 여부를 검토하거나 판별할 의무가 있는 것은 아닌 점, 이 법원의 아페쎄에 대한 사실조회결과에 의하면 원고가 아페쎄에 위 하도급대금을 지급할 당시 아페쎄에 영수증 기타 증빙서류를 요구하거나, 아페쎄로부터 영수증 기타 증빙서류를 교부받지 않은 것으로 보이는 점을 더하여 보면, 이 사건 광고물 제작대금중 원고의 제작실경비는 원고가 하도급업체 아페쎄에 지급하여야 할 하도급대금 385,000,000원이라고 할 것이고, 이에 따른 제작수수료는 제작실경비의 5%에 해당하는 19,250,000원(= 385,000,000원 × 0.05)이 된다.

따라서 피고는 원고에게 이 사건 광고물 제작·공급에 따른 제작대금 404,250,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

라. 피고의 주장 및 이에 대한 판단

1) 계약 해제 주장

피고는 원고가 제작 공급한 이 사건 광고물이 원 · 피고가 당초 합의하였던 기획의도 및 주제의식에서 크게 일탈 · 왜곡된 형태로 촬영 · 연출되었고, 컴퓨터 그래픽의 품질과 완성도 역시 당시 합의되었던 수준에 비해 현저히 불량하였는데, 원고가 이와 같은 중대한 하자를 치유 · 보완하지 못하여 피고가 2016. 7. 11. 원고의 계약 불이행을 이유로 이 사건 광고물 제작 · 공급계약을 해제하였으므로 원고에 대하여 이 사건 광고물제작대금을 지급할 의무가 없다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 피고가 2016. 6. 30. 원고로부터 이 사건 최종 편집물을 인도받고 그로부터 7일 이내 승인여부를 통보하지 않았으므로 이 사건 광고물 제작·공급계약에 따라 이 사건 최종 편집물을 승인한 것으로 간주됨은 앞서 본 바와 같은바, 그 이후 피고가 이 사건 광고물의 하자를 주장하면서 이 사건 광고물 제작·공급계약을 해제할 수는 없다고 할 것이어서 피고의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.

2) 광고물 제작대금의 범위에 관한 주장

피고는, 원고와 아페쎄가 하도급계약을 체결하면서 용역수행을 위하여 소요된 직접적 경비의 일정비율로 계산된 간접비(PD료, 감독료, 기획료)의 합을 정산 기준으로 정하는 한편, 매체미집행시 경비(실비)와 동 경비의 일정 비율로 계산된 간접비의 비율을 별도로 기재하지 아니함으로써 이 사건 광고물이 매체에 집행되지 아니하는 경우에는 별도로 간접비를 지급하지 않고 오로지 직접비성 경비(실비)만을 정산하여 지급하기로 하였는바, 이 사건 광고물의 매체집행이 이루어지지 않았으므로 '아페쎄의 용역수행을 위하여 소요된 직접성 경비'만이 이 사건 제작계약상 제작실경비에 해당한다고 주장한다. 그러므로 살피건대, 갑 제10호증의 기재에 의하면, 원고와 피고 사이에 체결된 광고제작하도급계약에 첨부된 광고업 표준하도급 기본계약서(본문) 제20조 제7항은 "검사결과 불합격인 경우 또는 매체에 집행되지 않은 경우 하도급대금은 용역수행을 위하여 소요된 직접적 경비와 동 경비의 일정비율로 계산된 간접비(PD료, 감독료, 기획료 등을 포함한다)의 합보다 작아서는 안 된다. 간접비의 비율은 원 · 수급사업자가 합의하여 본 계약서의 전문에 기재하여야 한다. 단 수급사업자의 귀책사유로 불합격한 경우 해당부분만큼 동 대금에서 감액할 수 있다."라고 규정된 사실을 인정할 수 있으나, 위 갑 제10호증의 기재에 의하면, 광고업표준하도급기본계약서(전문) 제10항(검수불합격 또는 매체미집행시)의 간접비 인정비율란이 아무런 기재 없이 공란으로 되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이렇듯 매체 미집행 시 지급하여야 할 간접비의 비율을 원 · 수급사업자가 합의하여 하도급기본계약서의 전문에 반드시 기재하도록 한 광고업 표준하도급 기본계약서(본문) 제20조 제7항의 취지에 비추어 볼 때, 원고와 아페쎄가 광고제작하도급계약을 체결하면서 광고업표준하도급기본계약서(전문) 제10항(검수불합격 또는 매체미집행시)의 간접비 인정비율란을 공란으로 둔 것은 이 사건 광고물이 매체 집행되지 아니하는 경우에도 당초 약정된 하도급대금 전부를 지급하기로 한 것이라고 봄이 상당하므로 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

마. 소결론

따라서 피고는 원고에게 404,250,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 2016. 11. 9.부터 피고가 그 지급의무의 존재 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 법원 판결 선고일인 2018. 6. 21.까지 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피고에 대하여 위 금액의 지급을 명하며 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유헌종

판사 김재형

제10조(부당한 대금감액 금지)

① 원사업자와 수급사업자 간 협의에 의하여 정한 과업범위, 산출물내역, 과업물량이 변경되지 않는 한, 원사업자는 수급사업자의 하도급대금을 감액하여서는 아니 된다.

제15조(계약이행 보증금)

① 원사업자는 필요한 경우 수급사업자에게 계약이행을 위한 보증금을 요구할 수 있으며, 수급사업자는 현금을 납부하거나 또는 다음 각호 중 하나를 원사업자에게 제출하여야 한다.

③ 수급사업자가 제①항의 보증서 제출을 지연하여 원사업자의 대금 지급이 지연된 경우, 이는 원사업자의 귀책사유로 보지 아니한다. 다만, 원사업자가 고의 및 중대한 과실로 수급사업자의 보증서 제출을 지연시킨 경우는 그러하지 아니한다.

2) '제작된 광고를 TV 등 방송매체를 통해 송출하는 것'을 의미한다.