나. 위 양부의 본국법에 파양제도가 인정되지 않는 경우의 준거법

다. 양자가 양부만을 상대로 한 재판상 파양청구의 적부(적극)

나. 전항의 경우 준거법은 섭외사법 제21조 제2항, 제2조 제3항에 의하여 양부의 본국법인 미합중국 오하이오주의 법률이라고 할 것이나, 오하이오주 법에 의하면 파양제도가 인정되지 않기 때문에 위 법에 준거하는 한 어떠한 경우에도 파양을 할 수가 없는바, 이러한 입법례도 이른바 완전부양제를 채택한 결과로서 그 나름대로의 합리적인 근거가 없다 할 수 없으나, 입양 이후 미합중국에 거주하고 있는 양부가 양자를 성년에 이르도록 부양하지 않았을 뿐만 아니라 한번도 상면하지 않고 있는 경우에까지 파양을 인정하지 않는다면 양부의 유기에 의하여 전혀 실체를 갖고 있지 않은 양친자관계가 양자의 의사에 반하여 영속되어 장래 당사자 사이에 서로 예기하지도 않고 희망하지도 않는 상속, 부양 등과 같은 여러가지 법률관계가 발생하도록 하는 부당한 결과가 생길 수 있어 양자의 복지를 최우선으로 하는 양자제도의 취지에 비추어 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하므로, 위 사건에 관하여는 섭외사법 제5조에 의하여 외국법으로서 양친의 본국법인 미합중국 오하이오주법을 적용하지 아니하고 파양을 인정하는 법정지법인 우리나라 민법을 적용하여야 한다.

다. 양자관계는 양부모 각자와 양자 사이에 별개로 성립하는 것이고 또한 법률상 파양에 관하여 부부공동파양을 강제하는 명문의 규정이 없을 뿐만 아니라 개인 의사를 존중한다는 원칙 아래 자를 위한 양자제도를 취하고 있는 양자법의 취지에 비추어 양부모의 양자에 대한 2개의 양자관계를 불가분이라고 해석할 합리적인 이유도 없으므로 양친에 대한 양자의 재판상 파양청구를 필요적 공동소송으로 보아 양자와 양친의 일방과 사이에 사정이 있어 양친부부의 일방만을 피고로 하는 재판상 파양청구를 부적법하다 할 것도 아니므로, 양자가 양부만을 상대로 한 파양청구는 적법한 것으로 보아야 한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

가. 사 실

본안에 앞서 직권으로 살피건대, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 각 기재와 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

대한민국 국적을 가지고 대한민국에 주소를 두고 있었던 원고는 망 소외인(1990.2.6. 사망)과 증인 사이에서 출생하였는데, 위 소외 망인과 증인이 1977.8.1. 협의이혼을 한 후 같은 해 12.30. 미합중국 국적을 가진 오하이오주 시민인 피고의 양자로 입양되었다. 그런데 원고는 생부모들이 이혼한 후 성년에 이르기까지 생모인 증인에 의하여 양육되어 왔고, 피고는 위 입양 이후 원고가 성년에 이르기까지 원고의 양부로서 원고를 부양한 사실이 없으며 현재에 이르기까지 원고를 한번도 상면한 적이 없다. 또한 원고는 미합중국인인 피고의 양자로 되었으나 아직 미합중국의 국적을 취득한 바 없고 대한민국의 국적을 상실하지 아니하였다.

대한민국 국적을 가지고 대한민국에 주소를 두고 있는 양자인 원고가 미합중국 국적을 가지고 오하이오주에 주소를 두고 있는 양부인 피고를 상대로 이 법원에 이 사건 파양청구를 하고 있으므로 이는 이른바 섭외적 법률관계에 속하는 사건이라 할 것이다.

나. 재판관할권에 관한 검토

우선 우리나라에 재판관할권이 있는지 여부에 관하여 살펴보건대, 파양사건은 신분관계의 소멸에 관련된 중대한 사항으로 당사자가 대립하는 소송사건이므로 원칙적으로 피고의 주소가 있는 국가에 이른바 국제재판관할권을 인정함이 타당하다 할 것이나, 다만 원고가 피고에게 유기되어진 경우에는 예외적으로 원고의 주소가 있는 국가에도 재판관할권이 있다고 할 것이므로 앞서 본 바와 같이 우리나라에 주소를 두고 있는 원고가 피고의 유기를 이유로 파양을 청구하는 이 사건에 대하여는 우리나라도 재판관할권이 있다고 할 것이며, 양부인 피고가 대한민국내에 주소, 거소 또는 최후주소가 없으므로 대법원 소재지의 가정법원인 당원이 관할법원이 된다 할 것이다.

다. 준거법에 대한 검토

이 사건 파양에 적용될 준거법은 섭외사법 제21조 제2항 , 제2조 제3항 에 의하여 양친인 피고의 본국법인 미합중국 오하이오주의 법률이라고 할 것이다.

그러나, 양친의 본국법인 위 오하이오주법에 의하면 파양제도가 인정되지 않기 때문에 위 법에 준거하는 한 어떠한 경우에도 원고와 피고는 파양을 할 수가 없다고 할 것인바, 이러한 입법례도 이른바 완전양자제를 채택한 결과로서 그 나름대로의 합리적인 근거가 없다 할 수 없겠으나 이 사건과 같은 경우에까지 파양을 인정하지 않는다면 입양 이후 미합중국에 거주하고 있는 양부인 피고가 양자인 원고를 성년에 이르도록 부양하지 않았을 뿐만 아니라 한번도 상면하지 않는 등 피고의 원고에 대한 유기에 의하여 전혀 양친자로서의 실체를 갖고 있지 않은 양친자관계가 원고의 의사에 반하여 영속되어 장래 당사자 사이에 있어서 서로 예기하지도 않고 희망하지도 않는 상속, 부양 등과 같은 여러가지 법률관계가 발생하도록 하는 부당한 결과가 생길 수 있어 이는 양자의 복지를 최우선으로 하는 양자제도의 취지에 비추어 출생 이래 대한민국에 거주하고 있고 장래에도 대한민국에서 생활하여야 할 양자인 원고의 복지에 합치하지 않는 것으로서 결국 대한민국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 것을 내용으로 하고 있다 할 것이므로, 이 사건에 관하여는 섭외사법 제5조 에 의하여 외국법으로서 양친의 본국법인 미합중국 오하이오주법을 적용하지 아니하고 파양을 인정하는 법정지법인 우리나라 민법을 적용하기로 한다.

2. 당사자적격에 관한 검토

양자인 원고가 양부모 중 양부인 피고 일방만을 상대로 재판상 파양을 청구한 이 사건이 적법한지 여부에 관하여 직권으로 살피건대, 양자관계는 양부모 각자와 양자 사이에 별개로 성립하는 것이고 또한 재판상 파양에 관하여 부부공동파양을 강제하는 명문의 규정이 없을 뿐만 아니라 개인의사를 존중한다는 원칙 아래 자를 위한 양자제도를 취하고 있는 양자법의 취지에 비추어 양부모의 양자에 대한 2개의 양자관계를 불가분이라고 해석할 합리적인 이유도 없으므로 양친에 대한 양자의 재판상 파양청구를 필요적 공동소송으로 보아 양자와 양친의 일방과 사이에 사정이 있어 양친 부부의 일방만을 피고로 하는 재판상 파양청구를 부적법하다 할 것도 아니므로 원고가 양부인 피고만을 상대로 한 이 사건 파양청구는 적법한 것으로 보아야 한다.

3.본안에 대한 판단

위 인정사실에 의하면, 원고와 피고 사이의 양친자관계는 양부인 피고가 양자인 원고에 대하여 성년에 이르도록 부양을 하지 않고 한번도 원고를 상면하지 않는 등 원고를 유기함으로써 피고에게 책임있는 사유로 인하여 파탄되었다 할 것이니 이는 민법 제905조 제5호 에 정하여 진 재판상 파양사유에 해당한다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 주문과 같이 판결한다.

판사 황우여(재판장) 황덕남 조용균

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관련문헌