2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

가. 피고는 산림조합법에 따라 부산광역시에 설립된 지역산림조합으로서, 직제규정에 따라 별지 기재와 같은 업무분장 내역을 담당하는 기술지도과, 경영지도과, 금융과를 두어 상근직원이 근무하도록 하는 한편, 국가 또는 지방자치단체로부터 영림 또는 건설 사업을 수주하여 계약을 체결하고 그에 따라 영림 또는 건설 현장에서 근무할 일용직 근로자를 모집·고용하여 경영지도과 직원들이 현장에 출장하여 일용직 근로자의 관리 및 공사의 관리·감독 업무를 수행하고 있다.

나. 원고들은 피고와 일용직 근로계약을 체결하고 1년 내지 8년간 피고의 건설현장에서 임도보강, 등산로정비, 재해예방, 사방작업 등의 일용근로를 제공하고 퇴직하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 을 11, 13호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고들

1) 피고는 영림현장과 건설현장을 구분하여 인력을 관리하고 있고, 원고들은 그 중 건설현장에서 근로를 제공한 것으로서 원고들은 건설업 근로자에 해당하므로 피고는 원고들에게 근로기준법 제55조 , 제56조 에서 정한 주휴수당, 연장근로수당, 휴일근로수당을 지급하여야 한다.

2) 원고들은 일용직 근로계약을 체결하였으나 2년을 초과하여 근무함으로써 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라 한다) 제4조 주1) 제2항 에 의하여 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 해당하므로, 피고는 상근직원들과 동일하게 위 수당을 지급하여야 한다.

나. 피고

1) 피고가 건설현장을 운영하고 있더라도 주된 사업은 임업으로서 근로기준법 제63조 제1호 주2) 에서 정한 ‘그 밖의 농림 사업’에 해당하므로, 피고는 근로기준법 제55조 , 제56조 의 적용을 받지 아니한다.

2) 피고는 수주한 각 사방사업을 위하여 공사기간이 정해진 현장별로 원고들을 채용한 것이므로 기간제법 제4조 제1항 단서 제1호 에 따라 2년을 초과하여 기간제 근로자를 사용할 수 있다. 또한 원고들의 주장대로 하더라도 원고들은 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로서, 상근직원과는 채용절차, 근로형태 등이 확연히 다르므로, 근로조건에서 차이가 난다고 하더라도 차별적 처우라고 볼 수 없다.

3. 판단

가. 근로기준법 제63조 제1호 의 적용 여부

위 조항은 사업의 종류를 기준으로 하여 근로기준법의 적용 범위를 정한 것으로서, 해당 사업이 위 조항에서 정한 사업에 해당하는 때에는 그 사업에 종사하는 근로자 전체가 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정을 적용을 받지 않게 되는데, 위 조항에서의 ‘농림’은 농업과 임업을 의미하므로, 결국 이 사건의 쟁점은 피고가 행사는 사업이 ‘그 밖의 임업’에 해당하는지 여부라 할 것이다.

그런데 원고들이 피고의 건설현장에서 근로를 제공하였고, 그 내용에 산림피해지 복구공사, 계곡 계류보전사업, 등산로 정비사업, 산사태 예방사업 등이 포함되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 한편 다음과 같은 사정을 고려하면 피고가 수행하는 사업은 전체적으로 볼 때 임업에 해당한다고 봄이 상당하므로, 원고들에게는 근로기준법 제55조 , 제56조 가 적용되지 아니 한다.

1) 먼저 ‘임업’의 범위와 관련하여, 한국표준산업분류는 ‘임업’의 종류로 ‘영림업’, ‘벌목업’, ‘임산물채취업’ 및 ‘임업 관련 서비스업’을 들고 있고, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제14조 제3항 , 같은 법 시행규칙 제12조 에 따라 고용노동부장관이 고시한 2014년도 사업종류별 산재보험료율의 사업종류예시표에 의하면 ‘임업’에는 ‘수수료나 계약의 의하여 수행되는 영림 관련 서비스사업’이 포함되고, 그 사업세목인 ‘영림업’에는 조림·육림과 더불어 ‘산화방지, 병충해방지, 산림보호, 수목조사 및 평가서비스, 기타 영림관련 서비스업을 행하는 사업’이 포함되어 있다.

2) 그런데 원고들이 제공한 건설근로는 외형적으로 볼 때에는 일반 건설현장에서의 근로형태와 크게 다르지 않을 수 있으나, 한편 위와 같은 산림피해지 복구공사 등은 모두 산림의 복구, 보전, 정비, 재해예방 등을 통하여 산림의 기능을 유지·발전 또는 회복시키기 위한 것임을 감안하면, 그 실질적인 사업의 성격은 전체적으로 볼 때 영림업 또는 영림 관련 서비스업에 가깝다고 할 것이고, 이는 일반적인 영리를 목적으로 하는 건설사업과는 차이가 있다.

3) 또한 사용자가 여러 업종을 수행하는 경우에 그 사업이 어느 범주에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 업종별 근로자수를 우선적인 기준으로 삼을 수 있을 것인데, 상근직원의 경우 금융과를 제외한 기술지도과 및 경영지도과가 행하는 임업기술지도, 상담, 각종 조사업무, 임업기술지도, 영림현장 대리업무 등은 모두 수수료나 계약에 의하여 수행하는 영림 관련 서비스업에 해당한다고 볼 것이고, 이들의 비중이 70%에 가까운 다수를 차지하고 있음은 당사자 사이에 다툼이 없다.

또한 원고들과 같은 일용직 근로자를 포함하는 경우에도 전체 근로자에서 금융과를 제외한 상근직원이 21%, 영림현장 근로자가 37%, 건설현장 근로자가 36% 상당의 비율을 차지하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 4, 5, 7 내지 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는데, 이에 의하면 영림업 및 영림 관련 서비스업 종사자의 비중은 모두 58% 정도라고 할 것이므로, 이를 기준으로 하더라도 피고의 주된 사업은 전체적으로 임업에 해당한다고 봄이 상당하다.

4) 한편, 원고들은 피고가 산업재해보상보험에 가입하면서 건설업에 따른 보험료를 납부하고 있고, 피고의 국가사업 매출액이 전체 매출의 대부분을 차지하므로 피고의 주된 사업을 임업으로 볼 수 없다는 취지로도 주장한다.

살피건대, 을 12호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 각 사업장 별로 산업재해보상보험에 가입하면서 피고의 본사는 ‘영림업’으로, 건설현장은 ‘기타건설공사’로, 영림현장은 ‘영림업’으로 각 업종을 정하여 가입된 사실을 인정할 수 있으므로, 건설현장이 위와 같은 업종으로 산업재해보상보험에 가입되어 있다는 사실만으로 피고의 전체적인 사업이 건설업이라고 보기는 어렵고, 원고들이 주장하는 국가사업 매출 비중이 높은 것은 피고가 앞서 본 바와 같이 국가 또는 지방자치단체로부터 영림 또는 건설 사업을 수주하여 계약을 체결하고 그에 따라 영림 또는 건설 현장에서 근무할 일용직 근로자를 모집·고용하는 방식으로 사업을 수행하는데서 기인하는 것으로, 그러한 사유만으로 피고가 건설업을 위주로 사업을 영위한다고 볼 수는 없다.

나. 근로기준법이 금지하는 차별적 처우에 해당하는지 여부

근로기준법 제6조 는 사용자가 성별, 국적·신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다고 규정하고 있다. 근로기준법에서 말하는 차별적 처우란 본질적으로 같은 것을 다르게, 다른 것을 같게 취급하는 것을 말하며, 본질적으로 같지 않은 것을 다르게 취급하는 경우에는 차별 자체가 존재한다고 할 수 없다. 따라서 근로기준법에서 금지하는 차별적 처우에 해당하기 위해서는 우선 그 전제로서 차별을 받았다고 주장하는 사람과 그가 비교대상자로 지목하는 사람이 본질적으로 동일한 비교집단에 속해 있어야 한다( 대법원 2015. 10. 29. 선고 2013다1051 판결 등 참조).

그런데 다툼이 없거나, 을 13, 14호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고의 상근직원들은 채용공고와 서류, 필기, 면접시험 등을 거쳐 채용되어 산림조합중앙회가 정한 복무규정을 적용을 받는 반면, 일용직 근로자들은 각 현장의 현장대리인이 필요에 따라 특별한 자격요건 없이 직접 채용하여 본사 근로자들과는 별도로 마련된 취업규칙의 적용을 받는 사실을 인정할 수 있는데다가, 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 전환되었다고 하더라도 근무형태가 상이한 경우에는 동일한 근로조건을 무조건 적용해야 하는 것은 아닌 점 등을 감안하면, 피고가 근로기준법에서 금지하는 차별적 처우를 하였다고 보기 어려우므로, 원고들의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.

4. 결론

따라서 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 양지정

주1) 제4조(기간제근로자의 사용) ① 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속 근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있다. 1. 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우 (이하생략) ② 사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다.

주2) 제63조(적용의 제외) 이 장과 제5장에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 근로자에 대하여는 적용하지 아니한다. 1. 토지의 경작·개간, 식물의 재식(재식)·재배·채취 사업, 그 밖의 농림 사업 2. 동물의 사육, 수산 동식물의 채포(채포)·양식 사업, 그 밖의 축산, 양잠, 수산 사업 3. 감시(감시) 또는 단속적(단속적)으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 고용노동부장관의 승인을 받은 자 4. 대통령령으로 정하는 업무에 종사하는 근로자

심급 사건

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