나. 강제경매신청을 취하하기로 하는 내용의 합의서에 경매신청인과 함께 합의당사자로 되어 있는 자에게 경매신청취하의무가 있는지 여부(소극)

나. 강제경매의 취하는 특별한 사정이 없는 한 경매신청인만 할 수 있으므로 상대방의 소취하와 함께 강제경매신청을 취하하기로 하는 내용의 합의서에 경매신청인과 함께 합의당사자로 되어 있는 자는 경매신청취하의무가 있다 할 수 없다.

피고 1의 상고를 기각한다.

상고기각부분에 관한 상고비용은 피고 1의 부담으로 한다.

1. 제1점에 대하여

(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거를 종합하여 원고는 1986.8.26. 피고들로부터 불가분적으로 금 60,000,000원을 그 판시와 같이 부동산담보설정을 해 줌과 함께 약속어음공정증서를 작성하여 차용한 사실, 피고 1은 위 대여 당시 받아 두었던 약속어음공정증서의 집행력 있는 정본에 기하여 1987.4.8. 수원지방법원에 원고 소유의 부동산에 대한 강제경매신청을 하자 그 경매절차진행 도중에 원고가 피고들을 상대로 청구이의 등의 소를 제기하였으나 그 심리 도중인 1987.6.30. 위 경매부동산이 소외 1에게 경락대금 37,530,000원에 경락허가되고 그 후인 1987.12.17. 위 청구이의 등 사건에서 위 대여금채권의 원금은 59,596,250원이라 할 것인데 피고들이 원고가 판시와 같이 변제공탁한 공탁금을 이의 없이 각 수령한 이상 그 공탁취지대로 위 채무원금 중 금 50,000,000원 및 이에 대한 위 공탁일까지의 이자에 대하여는 변제의 효력이 발생하였다고 볼 것이고, 원고가 1987.2.27. 마지막으로 금 9,391,695원을 변제공탁할 때까지의 나머지 채무원리금은 금 9,596,250원 및 이에 대한 1986. 9.28.부터 1987.2.27.까지의 연 2할 5푼의 비율에 의한 이자를 합한 금 10,595,859원이 되는데 원고가 같은 날 피고들이 부담해야 할 이자소득세로 금 1,649,970원을 원천징수의무자로서 납부하였으므로 이를 공제하면 나머지 채무원리금은 금 8,945,889원이 되므로 이를 초과하는 위 변제공탁금으로 모두 변제되어 원고의 피고들에 대한 위 차용금채무는 모두 소멸되었다는 이유로 강제경매를 불허하고 피고들에게 근저당권설정등기를 말소할 것을 명하는 원고 전부 승소의 판결이 선고되자, 그 다음날인 1987.12.18. 위 판결의 내용을 기초로 하여 이 사건 금전대차를 둘러싸고 원고와 피고들 사이에 일어난 분쟁을 종식할 것을 목적으로 피고 1, 피고 2는 원고 소유 부동산들에 설정된 근저당권설정등기를 임의말소하고, 강제, 임의 경매를 각 말소(해제)하며, 원고는 당시 피고들을 상대로 제기하여 소송계속중에 있는 손해배상, 부당이득반환 등 2건의 소와 위 청구이의 등의 소를 각 취하하고 상호간에 본건으로 인한 일체의 민·형사상의 책임을 묻지 아니하기로 화해를 하고 피고들은 그날 원고로부터 위 경비등 명목으로 금 100여만 원을 지급받고 그 달 19. 위 공탁금 9,391,695원도 이의 없이 수령한 사실, 피고들은 위 강제경매신청을 취하하려고 하였으나 이미 1987.6.30. 경락허가결정이 선고되었기 때문에 경락인의 동의를 얻어야 유효하게 그 신청을 취하할 수 있음에도 경락인의 동의를 얻지 못하여 취하하지 못한 사실, 1988.1.경 위 경락허가결정이 그대로 확정되게 함으로써 원고로 하여금 위 부동산에 대한 소유권을 상실하게 한 사실, 위 부동산의 1988. (1987의 오기로 보인다). 10.20.경 당시의 위 부동산의 시가는 금 82,512,000원이었던 사실을 각 인정한 다음, 피고들은 위 1987.12.18.자 화해계약에 따라 위 강제경매사건에 관하여 경락인의 동의를 얻어 유효하게 경매신청을 취하함으로써 위 경매부동산이 다른 사람에게 경락되는 것을 막아야 할 의무가 있다 할 것임에도 이를 제대로 이행하지 아니하여 원고로 하여금 경락으로 인하여 위 부동산의 소유권을 상실하게 함으로써 위 부동산의 시가와 경락대금의 차액상당의 손해를 입게 하였다 할 것이라고 판단하였다.

기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 피고 1 해당부분에 관하여는 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 따라서 논지는 피고 1 해당부분에 관하여서는 이유 없다.

(2) 우리 민법상 다수당사자의 채권관계는 원칙적으로 분할채권관계이고 채권의 성질상 또는 당사자의 약정에 기하여 특히 불가분으로 하는 경우에 한하여 불가분채권관계로 되는 것이라 할 것인데 피고들과 원고의 이 사건 대여금채권관계는 성질상 불가분채권이라고는 할 수 없으며 기록을 자세히 살펴보아도 피고 1이 피고 2를 대리하여 피고 2의 채권을 수령할 권한은 있는 것으로 인정할 수 있을지언정 이를 불가분채권관계로 약정하였다고 볼 자료는 없다.

원심이 이를 불가분채권관계로 인정한 것은 증거 없이 사실을 인정하였거나 불가분채권관계에 관한 법리를 오해한 탓이라 하겠으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

(3) 앞에서 원심이 인정한 사실에 의하면 이 사건 강제경매는 피고 1이 신청하였다는 것이므로 이를 취하할 의무도 특별한 사정이 없는 한 피고 1에게만 있는 것이지 위 갑 제9호증에 피고 2가 합의당사자로 되어있다 하더라도 그는 그 명의로 된 근저당권설정등기를 말소할 의무의 이행약정과 원고가 그를 상대로 제기한 소송의 합의에 의한 종결관계로 참여하게 된것으로 보이며 그는 이 사건 강제경매를 취하할 수 있는 지위에 있지 아니하므로 그에게까지 이 의무가 있다 할 수는 없을 터인데도 원심은 위 강제경매취하의무를 피고들의 불가분채무인 것을 전제로 피고들에게 각자 손해배상의 의무가 있다고 판단하였으니 원심판결에는 증거 없이 사실을 인정하였거나 불가분채무에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다.

2. 제2점에 대하여

기록에 의하여 원심감정인이 이 사건 경락부동산의 시가를 감정한 감정서의 기재를 살펴보면, 위 감정방법에 소론과 같은 잘못이 있다 할 수 없으므로(위 감정서에 소론과 같이 개별요인이라는 이름으로 1.5배를 하여 감정가격을 산출한 흔적을 찾아볼 수 없으니 소론은 위 감정서를 잘못 이해한 결과라 하겠다) 원심이 이 감정결과에 의하여 이 사건 경락부동산의 시가를 인정한 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 잘못이 있다 할 수 없으며 원심인정 손해배상이 위 1987.12.18.자 합의에 의한 채무불이행을 이유로 하는 것이며 이 당시에는 이미 경락허가결정이 선고된 후인 이상 원고가 이를 저지하지 못한 데 소론과 같은 과실이 있다 하더라도 이를 참작할 여지는 없다 할 것이니 원심이 이를 참작하지 아니한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반, 심리미진 또는 과실상계의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.

논지는 이유 없다.

3. 그러므로 원심판결 중 피고 2의 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 피고 1의 상고를 기각하며 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.