[2] 항소심이 제1심의 양형이 과중하다고 인정하여 제1심판결을 파기하면서 제1심과 동일한 형을 선고한 경우, 판결이유와 주문의 모순 여부(적극)

[3] 2개 이상의 주문을 선고한 제1심의 항소심의 심리·판단 방법

[2] 항소심이 제1심의 양형이 과중하다고 인정하여 피고인의 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하면서 제1심 그대로의 형을 선고하면 판결의 이유와 주문이 저촉모순되는 위법이 있고 이러한 위법은 판결 결과에 영향이 있는 것이다.

[3] 동일 피고인의 확정판결 전후의 범죄에 대하여 주문 2개를 선고한 제1심의 항소심은 제1심판결의 하나의 주문 관련 부분과 그에 대한 항소이유, 또 하나의 주문 관련 부분과 그에 대한 항소이유를 살펴 개별적으로 항소이유가 있는지 여부를 판단하여야 하고, 제1심의 양형이 과중하다고 인정하여 제1심판결 전부를 파기한 경우에는 제1심판결의 각 주문보다 개별적으로 가벼운 형을 각 선고하여야 할 것이다.

1. 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 주장에 대하여

차용금 등 재물 또는 채무부담행위 등 재산상 이익의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 행위 후의 경제사정의 변화로 차용금의 변제 등 그 의무를 이행할 수 없게 되었다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다 고 할 것이나, 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 경영하던 공소외 주식회사는 이 사건 이전부터 그 근로자에게 임금을 체불할 정도로 자금상태가 악화되어 온 사실, 그럼에도 불구하고 피고인은 1996. 3. 14.경부터 1997. 9. 29.경까지 사이에 금액의 다과를 가리지 않고 피해자들로부터 가능한 모든 자금을 차용명목으로 교부받고, 피해자들에게 대하여 채무를 부담하거나 부담하게 하는 등으로 다수의 피해자들로 하여금 다액의 손해를 입게 한 사실, 이와 같은 금원 차용행위나 채무부담행위 등이 비교적 단기간에 걸쳐 다발적으로 행하여졌고, 그 피해를 방지할 대책이 전혀 마련되어 있지 아니하였던 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계 등에 비추어 볼 때, 피고인으로서는 당시 그 변제의무를 이행할 수 없다는 점을 충분히 인식하고 있어 사기의 범의가 있었다고 할 것이므로, 원심이 피고인에 대한 이 사건 사기의 각 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 또한 기록에 비추어 살펴보면 피고인에 대한 판시 업무상횡령의 범죄사실도 충분히 인정할 수 있으므로 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 양형부당의 주장에 대하여

원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 주장은 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유가 될 수 없다.

3. 판결이유와 주문의 모순 주장에 대하여

항소심이 제1심의 양형이 과중하다고 인정하여 피고인의 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하면서 제1심 그대로의 형을 선고하면 판결의 이유와 주문이 저촉모순되는 위법이 있고 이러한 위법은 판결 결과에 영향이 있는 것인바 (대법원 1972. 2. 22. 선고 71도2381 판결 참조), 동일 피고인의 확정판결 전후의 범죄에 대하여 주문 2개를 선고한 제1심의 항소심은 제1심판결의 하나의 주문 관련 부분과 그에 대한 항소이유, 또 하나의 주문 관련 부분과 그에 대한 항소이유를 살펴 개별적으로 항소이유가 있는지 여부를 판단하여야 하고, 제1심의 양형이 과중하다고 인정하여 제1심판결 전부를 파기한 경우에는 제1심판결의 각 주문보다 개별적으로 가벼운 형을 각 선고하여야 할 것이다 .

원심은 주식회사 부산은행(제1심판결 판시 제5죄의 피해자)이 고소를 취소한 점 등을 참작하여 보면 제1심의 양형이 무거워서 부당하다는 이유로 제1심판결을 전부 파기하면서도 제1심판결 판시 제4 중 그 별지 3 범죄일람표 기재 순번란 8번, 제5, 제6의 죄에 대하여는 제1심과 동일하게 징역 1년을 선고하였는바, 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 이에는 판결의 이유와 주문이 저촉모순되어 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 비록 원심이 제1심판결 판시 제1, 제2, 제3 및 제4 중 그 별지 3 범죄일람표 기재 순번란 1번 내지 7번의 죄에 대하여는 제1심의 징역 3년 6개월보다 가벼운 징역 3년을 선고하였지만 이로 인하여 이 부분과는 전혀 별개로 심리·판단하여야 하는 다른 부분의 위법이 치유된다고 볼 수 없다.

위와 같은 위법을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.

4. 그러므로 원심판결 중 제1심판결 판시 제4 중 그 별지 3 범죄일람표 기재 순번란 8번, 제5, 제6의 죄에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 부분에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.