2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

청구취지 :...

가. 피고의 형인 B 소유의 이 사건 토지에 관하여 1997. 1. 6. 제1 근저당권설정등기가 마쳐졌다.

나. 원고의 B 등을 상대로 한 구상금 등 청구의 소송에 대한 판결이 1999. 5. 26. 선고되었고(서울지방법원 97가합82864 사건) 그 판결은 2000. 9. 5. 확정되었다.

원고는 위 판결의 시효연장을 위하여 B 등을 상대로 변제받지 못한 금액에 대한 소(서울중앙지방법원 2009가단146757 사건)를 제기하였고, 위 법원은 2010. 7. 23. ‘B 등은 연대하여 원고에게 489,513,571원과 그중 414,620,724원에 대하여 1997. 5. 21.부터 1998. 1. 31.까지는 연 17%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율로 셈한 돈을 지급하라’는 내용의 판결을 선고하였고, 그 판결은 2010. 9.경 확정되었다.

다. B는 현재 채무초과상태이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장 및 판단

가. 주장 다음과 같은 이유로 제1 근저당권설정등기는 무효이므로, 원고는 B를 대위하여 제1 근저당권설정등기의 말소를 구한다.

(1) 제1 근저당권설정등기의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 존재하지 않았다.

(2) 제1 근저당권설정등기는 허위채권을 기초로 한 것이다.

(3) 제1 근저당권설정등기의 피담보채권은 소멸시효가 완성되어 소멸하였다.

나. 판단 (1) 첫 번째 주장 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시...