2. 판단

가. 주위적 공소사실에 관한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 자세히 검토해 보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피해자의 진술을 믿기 어렵고 달리 증거가 없다고 보아 이 부분 공소사실을 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없다.

검사의 주장은 이유 없다.

나. 예비적 공소사실에 관한 판단 검사는 당심에서 이 사건 공소사실에 관하여 예비적으로 죄명을 “폭행죄”로 변경하고 공소사실의 마지막 두 줄을 “휴대폰을 촬영 중인 피해자의 손을 강제로 내리는 과정에서 피해자의 손목 부위를 내리치는 등 피해자를 폭행하였다”로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 당심 법원이 이를 허가하였으나, 아래에서 보는 바와 같이 피고인의 행위는 정당행위에 해당하여 폭행죄가 되지 않으므로 이러한 공소장변경이 원심 판결에 영향을 미칠 사유라고 할 수 없어 이를 이유로 원심판결을 파기하지 않는다.

1 관련법리 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여...

참조조문