나. 고소하지 아니한 청구인이 불기소처분 이후 새로운 고소와 그에 수반되는 권리구제절차를 거치지 않고 불기소처분에 대한 헌법소원심판청구를 한 것이 보충성원칙에 위반되어 부적법한지 여부(소극)

나.청구인의 고소에 의한 것이 아니라 수사기관의 인지 등에 의하여 수사가 개시되고, 그 이후 형사사건으로 절차가 진행된 것이어서 별도의 고소인이 존재하지 아니하는 경우에 그 불기소처분을 다투기 위해 제기된 헌법소원의 적법 여부와 관련하여, 청구인이 기존의 수사절차를 벗어나 별도의 새로운 고소를 하고 그에 수반되는 권리구제절차를 거친다고 하더라도 이러한 방법에 의해서는 종래의 불기소처분 자체의 취소를 구할 수 없을 뿐만 아니라, 그와 관련된 당해 수사처분 자체의 위법성도 치유되기 어렵다고 할 것이므로, 청구인에 대해 위와 같은 새로운 고소를 기초로 한 권리구제절차를 거치도록 강제할 수 없다고 보아야 하며, 청구인은 당해 피의사건 수사절차에서 고소인 신분도 아니므로, 피청구인의 불기소처분을 다툴 수 있는 통상의 권리구제수단을 경유할 수 없다.

따라서 이 사건 심판청구 중 청구외 김○형에 대한 기소유예처분을 다투는 부분은 이에 대한 사전 권리구제절차라는 것은 형식적인 측면이나 실질적인 측면에서 모두 존재하지 않는다고 보아야 할 것이므로, 비록 청구인이 별개의 새로운 고소를 하고 그 결과에 따른 권리구제절차를 거치지 않았다고 하더라도, 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 곧바로 청구할 수 있다고 보아야 한다.

재판관 이동흡, 재판관 목영준의 일부 각하의견

이 사건 심판청구 중 청구외 김○형에 대한 기소유예처분을 다투는 부분에 관하여 살피건대, 고소를 제기한 바 없는 범죄피해자라도 불기소처분 이후에 언제든지 적법한 고소를 하여 항고, 재항고 및 재정신청 절차에 의한 구제를 받을 수 있고, 고소 이후의 수사절차에서 새로운 증거를 제시하거나 부족한 증거를 보충하여 기존 불기소처분의 부당함을 입증함으로써 기존 불기소처분과 다른 결과를 얻을 수 있으며, 수사기관으로서도

범죄피해자의 고소를 계기로 사건에 대한 수사를 새로운 관점에서 다시 진행함으로써 기존 수사방법이나 그 결과에 대하여 재고하고 시정하는 기회를 가질 수도 있으므로, 고소하지 아니한 범죄피해자가 고소절차 및 재정신청절차 등 사전구제절차를 거치지 아니하고 곧바로 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구하는 것은 헌법소원의 보충성에 반하며, 보충성의 예외를 인정할 사안도 아니므로,이 부분 심판청구는 부적법하여 각하함이 상당하다.

헌법재판소법 제68조 제1항 단서

형사소송법 제223조

헌재 2010. 6. 24. 2009헌마482

국선대리인 변호사 이영대

피청구인대전지방검찰청 검사

2. 청구인의 나머지 심판청구를 기각한다.

가. 피청구인은 2009. 2. 18. 청구인과 청구외 김○형에 대한 대전지방검찰청 2009년 형제6319호 상해 사건에 관하여, 이들에게 각 기소유예의 불기소처분을 하였는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.

“청구인과 김○형은 2009. 2. 1. 22:40 경 대전시 중구 선화동 앞 노상에서 주차 문제로 시비가 붙었는데, 이전에도 약 3번에 걸쳐 주차 문제로 시비가 있어 감정이 좋지 않아 말다툼을 하던 중, 청구인이 들고 있던 책을 김○형에게 던지고, 서로 멱살을 잡고 흔들다가, 김○형이 청구인의 얼굴을 주먹으로 1회 때리고, 멱살을 잡고 차량 안에 집어넣어 차량에 부딪히게 하고, 청구인은 이에 대항하여 김○형의 멱살을 잡고 흔들어, 청구인은 김○형에게 전에 다쳤던 무릎부분에 약 21일간의 치료를 요하는 무릎부분 염좌 및 긴장의 상해를, 김○형은 청구인에게 약 14일간의 치료를 요하는 다발성 타박상, 급성요추염좌상을 각 가하였다.”

나. 이에 청구인은 본인은 상해를 가한 사실이 없고, 김○형이 청구인에게 일방적으로 상해를 가하였으므로 김○형만 기소되어야 함에도 불구하고, 피청구인이 청구인과 김○형에 대하여 동일하게 각 기소유예처분을 한 것은 헌법상 보장된 청구인의 평등권 및 재판절차진술권을 침해하였다는 이유로 2009. 11. 16. 위 기소유예처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 청구인의 주장요지 및 피청구인의 답변요지

가. 청구인의 주장요지

청구인은 김○형에게 상해를 가한 사실이 없는데도, 김○형이 제출한 상해진단서 기재 등에만 근거하여 청구인이 김○형에게 상해를 가하였다고 본 것은 잘못된 것이고, 김○형이 명백한 가해자임에도 불구하고 피청구인이 김○형을 기소하지 않고, 기소유예처분을 한 것은 청구인의 평등권, 재판절차진술권 및 재판을 받을 권리를 침해한 것이므로 이러한 기소유예처분은 취소되어야 한다.

나. 피청구인의 답변 요지

청구인과 김○형이 각각 자신의 범죄사실을 부인하고, 당사자들의 주장이 서로 상반되고 있으나, 이들이 제출한 상해진단서, 의무기록사본, 진료비영수증사본 및 현장사진 등의 물증이 존재하고, 당시는 야간으로 청구인과 김○형이 서로 흥분된 상태에서 몸싸움을 하였을 것으로 볼만한 충분한 정황이 있어 그 혐의가 인정된다.

3. 판 단

가. 청구인에 대한 기소유예처분

청구인은 김○형이 일방적으로 청구인에게 상해를 가한 것이고, 청구인은 몸싸움을 하는 과정에서 김○형의 가슴 부분을 밀었을 뿐이라고 주장하나(수사기록 31면), 피청구인은 김○형의 상해진단서 및 현장사진과, 당시는 야간으로 서로 흥분된 상태에서 몸싸움을 하였을 것으로 볼 만한 정황이 있다는 이유로 청구인의 상해 피의사실을 인정하고 있는바(심판기록 43면 답변서), 청구인에 대한 기소유예처분이 부당한지를 판단하기 위해서는 김○형에게 상해가 발생했는지, 청구인의 행위와 상해의 결과발생 사이에 상당인과관계를 인정할 수 있는지 여부를 살펴보아야 할 것이다.

(1) 상해 발생사실 인정 여부

피해자 김○형에 대한 상해진단서는 사건발생일로부터 2일이 지나 발급받은 것으로서, 약 21일의 치료를 요하는 무릎 부분의 염좌 및 긴장이 임상적 추정 병명으로 기재되어 있다(수사기록 8면).

그런데 김○형은 사건발생일로부터 약 1년 6월 전에 축구를 하다가 왼쪽 무릎 십자인대를 심하게 다쳐 이로 인해 산업재해 처리를 하고 치료중에 있어, 현재까지도 다리에 체중이 실리거나 다리를 꼬는 등 동작을 하면 다리에 무리가 간다는 점을 스스로 인정하고 있는바(수사기록 19면), 위 상해진단서의 기재사실만으로는 약 21일간의 치료를 요하는 무릎 부분 상해가 사건발생 당일에 발생한 것이라고 단정할 수 없다.

설령, 기왕증이 있거나 다른 질병과 경합하는 경우에도, 그것이 외부적인 충격에 의하여 ‘악화’된 경우라면 상해 발생사실을 인정할 수 있을 것이지만, 김○형의 무릎부분 염좌 등 상해가 이전에 다쳤던 부위가 악화된 것이 맞는지 여부를 확인하기 위하여는 김○형의 이 사건 발생 전 치료내역이나 질병 정도를 살펴보아 사건 발생 후의 건강상태가 사건 발생 전보다 더욱 불량하게 변경되었다는 사정이 드러남으로써 종전에 다쳤던 무릎부분의 상해정도가 악화되었음이 입증되어야 할 것이나, 이 사건의 경우 이에 대한 수사도 제대로 이루어지지 않았다.

(2) 상당인과관계 인정 여부

상해의 결과가 새롭게 발생하였다거나, 피해자의 기왕증이 청구인의 행위에 의해 악화된 경우라 하더라도, 청구인의 가해행위와 상해의 결과발생 사이에 상당인과관계가 인정되어야 할 것이다.

그런데 이와 같은 상당인과관계를 인정하기 위해서는 청구인과 피해자의 체격을 고려하여 청구인이 피해자의 멱살을 잡아 흔드는 행위에 의한 피해자의 무릎부분 기왕증이 악화될 가능성이 있는지를 살펴보는 것이 필요한데, 김○형은 청구인이 자신의 멱살을 붙들고 심하게 흔들어 이를 막으려 몸을 움직이다보니 무릎에 무리가 갔다고 진술하나(수사기록 20면), 여성인 청구인이 몸싸움 과정에서 남성인 피해자의 멱살을 잡아 흔든 것으로 인해 멱살을 잡힌 신체부위가 아닌 다른 신체부위에 상해가 가해졌다는 점은 사회통념상 받아들이기 힘들고, 이를 인정하기 위해서는 청구인과 김○형의 건강상태, 체격 차이, 직접적인 폭행 부위와는 동떨어진 신체부위의 악화 가능성에 대한 전문가의 소견이나 구체적인 수사가 필요함에도 불구하고, 피청구인은 이에 대한 별도의 수사 없이, 오로지 상해진단서 기재에만 근거하여 만연히 청구인의 피의사실을 인정하고 있다.

(3) 기타 증거에 관한 판단

청구인에 대한 피의사실 인정근거로 삼고 있는 현장사진 역시, 사건이 종료되고 난 후에 사건현장에 흩어져 있던 책, 옷, 가방을 촬영한 것에 불과하므로(수사기록 7면), 상해의 피의사실에 부합하는 증거로 삼기에 부족하며, 야간에 서로 흥분한 상태였다는 정황 역시 피청구인의 단순한 추측에 불과하여 이를 이유로 피의사실을 인정하기에 부족하다.

(4) 소결

이처럼 김○형은 사건발생 이전에 무릎을 크게 다친 전력이 있는 자이므로 무릎부분 상해가 기왕증에 의한 것일 가능성을 배제할 수 없음에도 불구하고, 피청구인은 김○형의 기왕증의 정도 및 악화 여부, 청구인의 행위와 상해발생 사이의 인과관계 유무를 조사하지 않고, 기왕증에 관한 고려가 없이 작성된 상해진단서의 기재, 사건발생 이후에 촬영된 현장사진 및 야간에 서로 흥분한 상태였다는 정황에만 근거하여 청구인의 상해 혐의를 인정하였는바, 이와 같은 청구인에 대한 기소유예처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 또는 현저한 증거판단의 잘못이 있다고 할 수 있어 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.

나. 김○형에 대한 기소유예처분

(1) 적법요건에 관한 판단

(가) 문제의 소재

이 사건의 경우와 같이, 청구인의 고소에 의한 것이 아니라 수사기관의 인지 등에 의하여 수사가 개시되고 그 이후 형사사건으로 절차가 진행된 것이어서 별도의 고소인이 존재하지 아니하는 경우 그 불기소처분을 다투기 위해 제기된 헌법소원의 적법 여부와 관련하여, 청구인이 그 해당 사건에 있어서 고소인이 아니어서 그에 기초한 사전 권리구제절차를 거칠 수 없는 점 등에 중점을 두어 보충성원칙의 예외를 인정하여 적법하다고 볼 것인지, 아니면 보충성원칙을 좀 더 엄격하게 강조하는 입장에서, 청구인이 형사피해자로서 별도로 청구외 김○형을 고소할 수 있고 그 결과에 따른 사전 권리구제절차가 존재한 점 등을 이유로 보충성원칙의 예외를 인정하지 아니하여 부적법하다고 볼 것인지가 문제된다.

(나) 헌법재판소의 결정례

헌법재판소는 2010. 6. 24. 2009헌마482 결정에서 다음과 같이 판단하였는바, 그 결정이유의 요지는 다음과 같다.

『고소하지 아니한 피해자로 하여금 그 피의사건에 대한 수사결과나 검사의 처분을 다투기 위하여 별도의

고소를 제기하게 하고 그 결과에 따라 다시 일련의 통상적인 권리구제절차를 밟게 하는 것은 헌법소원의 보충성원칙에서 요구되는 본래 의미의 사전 권리구제절차라고 할 수 없다. 즉, 청구인이 헌법소원을 통해 다투는 것은 당해 불기소처분 절차에서 이미 내려진 공권력 행사, 즉 피청구인의 불기소처분 그 자체라고 할 것인데, 청구인이 기존의 수사절차를 벗어나 별도의 새로운 고소를 하고 그에 수반되는 권리구제절차를 거친다고 하더라도 이러한 방법에 의해서는 종래의 불기소처분 자체의 취소를 구할 수 없을 뿐만 아니라 그와 관련된 당해 수사처분 자체의 위법성도 치유되기 어렵다고 할 것이므로, 청구인에 대해 위와 같은 새로운 고소를 기초로 한 권리구제절차를 거치도록 강제할 수 없다고 보아야 한다. 뿐만 아니라 청구인은 당해 피의사건 수사절차에서 고소인 신분도 아니므로, 피청구인의 불기소처분을 다툴 수 있는 통상의 권리구제수단을 경유할 수 없다.

따라서 이 사건 불기소처분에 대한 심판청구의 경우 이에 대한 사전 권리구제절차라는 것은 형식적인 측면이나 실질적인 측면에서 모두 존재하지 않는다고 보아야 할 것이다. …… 따라서 청구인으로서는 이 사건 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하는 외에 달리 효과적인 구제방법이 있다고 보기 어려우므로, 비록 청구인이 별개의 새로운 고소를 하고 그 결과에 따른 권리구제절차를 거치지 않았다고 하더라도, 이 사건 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 곧바로 청구할 수 있다고 보아야 한다.』

(다) 소결

이 사건에서도 위 선례와 달리 판단할 사정 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 고소인의 지위에 있지 아니한 청구인이 제기한 이 부분 심판청구는 보충성원칙에 위반되지 않고, 달리 적법요건 상의 흠결이 없으므로 본안에 나아가 판단함이 상당하다.

(2) 본안에 관한 판단

청구인은 김○형에 대한 상해 피의사건에 대해 피청구인이 김○형에 대하여 한 기소유예처분이 청구인의 헌법상 기본권을 침해한 것이라고 주장하나, 기록을 살펴보아도 피청구인이 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보이지 아니하고, 달리 피청구인의 위 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적 처분이라고 볼 자료도 없으므로 이로 말미암아 청구인 주장의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.

4. 결 론

그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구 중 청구인에 대한 기소유예처분 부분은 취소하기로 하고, 김○형에 대한 기소유예처분 부분은 기각하기로 하여, 아래 5. 와 같은 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 일부 각하의견을 제외한 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 일부 각하의견

우리는 청구인의 이 사건 심판청구 중, 청구인에 대한 기소유예처분을 다투는 부분에 대하여는 다수의견과 견해를 같이 하지만, 김○형에 대한 기소유예처분을 다투는 부분에 대하여는 다수의견과 달리 보충성을 결여하여 각하되어야 한다고 생각하므로, 아래와 같이 견해를 밝힌다.

가. 헌법소원의 보충성

헌법소원은 다른 법률에 구체절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 심판청구를 하여야 한다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서). 위와 같은 헌법소원의 보충성은 헌법소원이 그 본질상 헌법상 보장된 기본권침해에 대한 예비적이고 보충적인 최후의 구제수단이므로 공권력 작용으로 말미암아 기본권의 침해가 있는 경우에는 먼저 다른 법률이 정한 절차에 따라 침해된 기본권의 구제를 받기 위한 모든 수단을 다하였음에도 불구하고 그 구제를 받지 못한 경우에 비로소 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 것을 밝힌 것이다(헌재 1993. 12. 23. 92헌마247 , 판례집 5-2, 682, 692).

나. 이 사건의 경우

다수의견은, 고소를 제기한 바 없는 범죄피해자는 고소인이 아니므로 불기소처분에 대한 검찰청법상의 항고, 재항고 또는 형사소송법상의 재정신청 절차에 의한 구제를 받을 방법이 없어 곧바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 함으로써 보충성의 예외를 인정하고 있으나, 이는 타당하지 않다.

고소를 제기한 바 없는 범죄피해자라도 불기소처분 이후에 언제든지 적법한 고소를 하여(형사소송법 제223조, 고소기간의 제한은 친고죄 등 특수한 경우에 한정된다) 항고, 재항고 및 재정신청 절차에 의한 구제를 받을 수 있고, 범죄피해자는 고소 이후의 수사절차에서 새로운 증거를 제시하거나 부족한 증거를 보충하여 기존 불기소처분의 부당함을 입증함으로써 기존 불기소처분과 다른 결과를 얻을 수 있는 한편, 수사기관으로서도 범죄피해자의 고소를 계기로 사건에 대한 수사를 새로운 관점에서 다시 진행함으로써 기존 수사방

법이나 그 결과에 대하여 재고하고 시정하는 기회를 가질 수도 있다.

특히 형사소송법이 2007. 6. 1. 개정되어 모든 범죄에 대하여 검찰청법상의 항고 및 법원에의 재정신청이 가능하게 된 이상, 새로운 고소가 무익한 절차를 반복하는 것이라거나 효과적인 권리구제수단이 아니라고 단정할 수는 없게 되었다.

결국 고소하지 아니한 범죄피해자는 형사소송법 제223조가 정한 고소절차를 통하여 자신이 침해받았다고 주장하는 기본권을 구제받을 유효한 수단이 여전히 존재하므로, 이러한 사전구제절차를 거치지 아니하고 곧바로 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구하는 것은 헌법소원의 보충성에 반하며, 고소하지 아니한 범죄피해자로 하여금 고소절차를 거칠 것을 기대하기가 곤란하다거나 고소절차를 거치도록 하는 것이 무의미하고 실효성 없는 절차를 반복하게 하는 것도 아니므로, 보충성의 예외를 인정할 필요도 없다고 할 것이다.

다. 소결

그렇다면 이 사건 심판청구 중 김○형에 대한 기소유예처분을 다투는 부분은 헌법소원의 보충성을 충족하지 못하여 부적법하므로, 이 부분 심판청구는 각하함이 상당하다.

참조판례

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