서울 영등포구 영등포동2가 94 - 267

송달장소 서울 중구 충무로3가 60 - 1 극동빌딩 19층

근로복지공단 서울지역본부 송무부

대표자 이사장 김원배

소송수행자 김민정

2 . 소송비용은 피고가 부담한다 .

가 . 원고는 퀵서비스배달업체인 소외 업체에서 배송기사 업무를 수행하던 중 , 2006 . 1 . 26 . 13 : 25경 물품을 배달하기 위해 원고 소유의 오토바이를 타고 서울 영등포구 대 림동 소재 대림삼거리에서 좌회전하다 좌석버스에 충격당하는 사고를 당하여 ' 두개저 골절 , 기뇌증 , 뇌경막외 출혈 , 좌측 대퇴골 골절 , 좌측 경골 및 비골간부 개방성 골절 ' 의 상해를 입고 , 피고에게 요양신청을 하였다 .

나 . 피고는 2006 . 3 . 8 . 원고에게 , 소외 업체는 상시근로자가 1인 미만이어서 구 산업 재해보상보험법 ( 2007 . 4 . 11 . 법률 제8373호로 전문개정되기 전의 것 ) 제5조 단서 , 위 법 시행령 제3조 제1항 제5호 소정의 산업재해보상보험 적용제외 사업장에 해당한다는 이유로 , 원고의 위 요양신청서를 반려하는 이 사건 처분을 하였다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실 , 을1 , 2 , 9

2 . 처분의 적법 여부

가 . 원고의 주장

원고는 소외 업체의 배송기사로 근무하면서 사업주 A의 지시에 따라 08 : 30경 다 른 배송기사들보다 먼저 사무실에 출근하여 주문전화를 받거나 주요거래처의 배송의뢰 물품을 수거하는 업무를 수행한 뒤 A의 개별적인 결정에 의하여 구체적인 배송물품을 할당받아 이를 배송하고 수시로 그 배송상황을 보고하는 등 A으로부터 상시적인 지시 감독을 받았으며 , A 또한 배송기사들에게 사번 ( 社番 ) 을 부여하여 그 출퇴근 여부 및 배송관련 내용을 전산 관리하고 악천후에도 불구하고 배송기사들에게 강제적으로 배송 을 지시하는가 하면 배송기사들이 무단결근 또는 지각을 하여 배송에 차질이 생기거나 자신의 지시를 어기는 경우 퇴직처리를 하거나 배송할당을 하지 않는 등의 방법으로 배송기사들을 통제해 온 점 , 원고 등 배송기사들은 배송업무를 수행하고 받은 배송료 중에서 출근 여부와 상관없이 ' 일비 ' 라는 명목하에 하루당 1만 원을 공제당하였기 때문 에 출퇴근이 자유롭지 못하였고 , 배송기사들이 위 배송료 중 위 일비 등 명목으로 공 제되는 금액을 제외하고 지급받는 나머지 금액은 위와 같은 배송업무에 대한 보수로서 임금의 성질을 갖는 것인 점 등에 비추어 보면 , 원고 등 배송기사들은 소외 업체에 임 금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 ' 근로자 ' 에 해당한다 할 것이고 , 더욱 이 이 사건 사고 당시 소외 업체에는 원고 등 배송기사뿐 아니라 경리직원인 B가 임금 을 지급받고 근무하고 있었으므로 소외 업체는 상시근로자가 1인 미만인 상태도 아니 었다 . 따라서 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당하지 아니함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다 .

나 . 인정사실

( 1 ) 소외 업체는 원래 서OO가 2005 . 8 . 16 . 부터 서울 금천구 XX동 XXX - XX에 사무실을 두고 운영해 온 퀵서비스배달업체로서 , A은 2006 . 1 . 2 . 이를 서OO로부터 인 수하여 운영해 왔고 , 한편 원고는 다른 회사에 다니던 중 2005 . 10 . 경부터 밤시간 동안 소외 업체에서 아르바이트를 하다가 2005 . 12 . 31 . 위 회사를 그만두고 2006 . 1 . 3 . 부 터 소외 업체의 오토바이 배송기사로만 일하기 시작하였다 .

( 2 ) A은 소외 업체를 운영하면서 배송의뢰인들로부터 배송주문전화가 오면 배송 기사들에게 물품배송을 지시한 후 배송기사가 수령해 온 배송료 중에서 일정 금액의 수수료를 받는 방식으로 오토바이 택배영업을 해 왔는데 , 소외 업체는 원고를 비롯한 6 ~ 7명의 배송기사 외에 다른 사무직원은 없었고 , 다만 전 사업주인 서OO의 딸 B이 소 외 업체의 양도 · 양수 등을 도와주는 차원에서 2006 . 2 . 28 . 까지 사무실에서 일해 주기 로 하고 급여 없이 근무하고 있었다 .

( 3 ) 원고 등 배송기사들은 사무실에 출근하여 대기하고 있다가 그 출근순서에 따 라 A으로부터 배송을 할당받고 물품배송업무를 수행하였는데 , A이 위 출근순서에 따 른 배송순서를 임의로 변경한 적은 없었고 , 다만 배송기사에게 어떤 배송건을 할당할 것인지 , 즉 그 배송지와 배송물량 ( 건수 ) 등 배송내용에 관하여는 전적으로 A에 의하여 결정되었다 .

( 4 ) 원고 등 배송기사들은 근무시간과 근무일이 특별히 정해져 있지는 않았으나 , 보통 08 : 00 ~ 10 : 00 사이에 출근하였고 , 토요일에는 A이 정해 주거나 배송기사들 사이에에 합의를 하여 격주로 휴무하였으며 , 일요일에는 휴무하였다 . 다만 A은 원고와 C에게 하 루씩 번갈아가며 08 : 30까지 나와 사무실 문을 열고 B가 출근하기 전까지 주문전화를 받거나 소외 업체와 장기 배송계약을 맺고 고정적으로 물품배송을 의뢰하는 엘지연구 소 등 거래처로부터 배송물품을 수거해 오는 일을 하도록 하는 한편 , 특정요일에 18 : 00 ~ 19 : 00경 배송주문을 하는 고정거래업체의 물품배송에 대비하여 19 : 00까지 남아 있게 하기도 하였다 . 그리하여 위와 같은 일은 출근순서에 따라 배송순서가 결정되는 소외 업체의 운영방식상 다른 배송기사가 일찍 출근하거나 늦게까지 남아 처리한 적도 있었으나 , 대개는 원고와 C가 수행하였고 , 그 결과 원고와 C는 통상 08 : 30 ~ 09 : 00경 사 무실에 출근하여 18 : 00 ~ 19 : 00경 퇴근하였다 .

( 5 ) 원고 등 배송기사들은 배송주문이 없어 사무실에서 대기하는 동안 A으로부터 별다른 간섭을 받은 바 없고 , 배송 도중 배송지연 등의 상황을 A에게 보고할 의무도 없었으며 , 배송업무를 마친 후 현장에서 사무실에 퇴근하겠다는 통보를 하고 곧바로 퇴근하기도 하였으나 , 관례적으로 비나 눈 등 악천후로 인하여 오토바이 배송을 할 수 없는 경우에는 버스나 지하철 등 대중교통을 이용하여 물건을 배송하도록 정해져 있었

( 6 ) 한편 , A은 원고 등 배송기사들과 근로계약서를 작성하거나 취업규칙 , 복무규 정 등을 작성한 바 없고 , 따라서 원고 등 배송기사들이 사무실에 나오지 않거나 배송 지시 등을 따르지 않을 경우에도 정해진 제재수단이 없었으나 , 원고 등 배송기사들이

A의 지시를 어긴 적은 거의 없었다 .

( 7 ) 원고 등 배송기사들은 배송의뢰인으로부터 배송료를 지급받는 경우 그 중 15 % 상당액을 수수료 명목으로 A에게 지급하고 나머지 금액은 자신들의 수입으로 하 였으며 , 외상거래의 경우에는 거래업체에서 몇 주 또는 1개월 단위로 한 번씩 소외 업 체로 배송료를 지급한 까닭에 A이 배송기사별로 사번을 부여하여 배송횟수 , 배송지 , 배송료 등 배송실적을 전산으로 집계해 놓았다가 1주일에 한 번씩 위 배송료 집계액 중에서 15 % 를 공제한 나머지 금액을 배송기사들에게 지급해 왔다 . 그러나 A은 위와 같은 방식으로는 사무실 운영이 어렵게 되자 , 2006 . 1 . 15 . 부터 배송기사들로 하여금 일을 주는 대가라는 의미의 ' 일비 ' 명목으로 그 출근 여부와 관계없이 주당 6만 원을 내고 아울러 5 , 000원 이상의 배송료를 받는 배송건에 대하여 건당 700원 상당의 쿠폰 비를 중복해서 지급하게 하였다 .

( 8 ) 원고 등 배송기사들이 배송업무에 사용한 오토바이는 모두 본인 소유이거나 그들이 자체적으로 마련한 것으로서 그에 관한 유류비 , 수리비 등 경비를 모두 본인들 이 부담하며 관리하였고 , 소외 업체에서 위 비용을 부담하지는 않았다 . 그리고 원고 등 배송기사들은 점심식사도 자신들의 돈으로 계산하였다 .

( 9 ) 원고 등 배송기사들은 위와 같이 배송료 중에서 수수료 또는 일비 , 쿠폰비 명 목으로 공제된 나머지 금액을 자신의 수입으로 하였을 뿐 A으로부터 별도로 고정급이 나 기본급을 받은 적이 없었다 . 그리고 A은 원고 등 배송기사들로부터 근로소득세를 원천징수한 바 없고 , 배송기사들을 위하여 고용보험 , 산업재해보상보험 , 국민건강보험 , 국민연금에 가입한 바도 없었다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑1 , 2 , 을3 - 2 , 5 , 7 , 8 , 증인 C , A , 원고 본인 ( 이상 각 증거들의 일부 ) , 변론 전체의 취지

다 . 판단

( 1 ) 원고의 근로자성 여부

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 근로자가 사업 또는 사업장에 임 금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단 하여야 하는바 , 여기서의 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 , 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 , 복무 ( 인사 ) 규정 등의 적용을 받으며 업 무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적 개별적인 지휘 · 감독을 받는지 여부 , 사용 자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부 , 근로자 스스 로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무 , 비품 · 원자재나 작 업도구 등의 소유관계 , 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본 급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관 한 사항 , 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도 , 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부 , 양 당사자의 경제 · 사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여야 하고 , 이러한 사용종속성의 판단에 있어 서는 노동관계법에 의한 보호필요성도 고려하여야 하며 , 전체적으로 보아 임금을 목적 으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상 , 근로자에 관한 여러 징표 중 근로조건에 관한 일부의 사정이 결여되었다고 하여 그러한 사유만으로 근로기준법상의 근로자가 아니라고 할 수는 없다 ( 대법원 2004 . 3 . 26 . 선고 2003두13939 판결 등 ) .

위 인정사실에 의하면 ① 원고가 수행한 오토바이 배송업무는 그 배송지와 배 송물량 등 구체적인 업무의 내용이 A에 의하여 결정되고 , 원고는 위 업무내용을 자율 적으로 정하여 수행하거나 A의 위 배송지시를 사실상 거부할 수 있는 위치에 있지 아 니하였던 점 , ② 원고는 근무시간과 근무일이 특별히 정해져 있지는 않았으나 , A의 지 시하에 C와 함께 하루씩 번갈아가며 08 : 30까지 출근하거나 특정 요일별로 19 : 00까지 남 아 고정거래업체의 물품을 수거 또는 배송하는 등의 업무를 수행하고 토요일에도 A의 지시 등에 의하여 격주로 근무하였으며 , 특히 2006 . 1 . 15 . 부터는 A의 일방적인 결정에 의하여 그 출근 여부와 관계없이 배송료 중에서 1주당 6만 원을 일비 명목으로 지급 또는 공제하여야 하는 등 그 근무시간과 장소가 사실상 A에 의하여 정해지는 면이 많 았고 , 또 거기에 구속된 상태로 2006 . 1 . 3 . 부터 이 사건 사고 당시까지 소외 업체에서 고정적 · 계속적으로 근무한 것으로 보여 그 범위 내에서 A에게 전속되어 있었다고 볼 수 있는 점 , ③ 원고는 A으로부터 직접적으로 보수를 지급받지 않았지만 , 물품배송업 무를 수행하고 받은 배송료 중 수수료 또는 일비 , 쿠폰비 명목으로 공제된 나머지 금 액을 자신의 수입으로 할 수 있으므로 , 위 수입금은 사실상 원고의 근무에 대한 보수 로서 일종의 성과급 또는 능률급적인 성격을 갖는 것으로 볼 수 있는 점 , ④ 한편 원 고는 배송업무에 사용하는 오토바이를 자신이 직접 소유하면서 자신의 비용만으로 유 지 · 관리하였고 , A과 근로계약서 등을 작성한 바 없어 출근하지 않거나 배송지시 등을 따르지 않을 경우에도 정해진 제재수단이 없었으며 , 근로소득세를 납부한 바도 없고 산업재해보상보험을 비롯한 이른바 4대 보험에도 가입되지 아니한 상태였기는 하나 , 이러한 점들은 A이 소규모 사업체를 운영함에 있어 그에 소요되는 비용을 절감하기 위한 목적에서 비롯된 것이거나 굳이 근로계약서 등을 작성할 필요를 느끼지 못한 데 에서 기인한 것이라고 보이므로 , 위와 같은 사정만으로 원고가 근로자가 아니라고 단 정하기는 어려운 점 등을 종합하면 , 원고는 전체적으로 보아 물품배송료 중 수수료 또 는 일비 등을 공제한 금액에 상당하는 임금을 받는 것을 목적으로 하여 A에게 종속적 인 관계에서 오토바이 배송업무라는 근로를 제공함으로써 노동관계법에 의한 보호를 받을 필요성이 있는 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다 .

( 2 ) 소외 업체가 상시근로자 1인 이상의 사업장에 해당하는지 여부

위 구 산업재해보상보험법 제5조 단서 , 위 법 시행령 제3조 제1항 제5호는 ' 상시근로자 수가 1인 이상이 되지 아니하는 사업 ' 을 산업재해보상보험법의 적용이 배 제되는 사업으로 규정하고 있는바 , 여기서의 ' 상시 ' 라고 함은 ' 상태 ' 라는 의미라 할 것 이므로 근로자의 수가 때때로 1인 미만이 되는 경우가 있어도 상태적으로 보아 1인 이 상이 되는 경우에는 위 법의 적용이 배제되지 아니하며 , 또한 어느 사업이 상시 1인 미만의 근로자를 사용하는 사업에 해당하는지 여부는 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여야 하는 것이지 , 근로자 수가 최초로 1인 이상이 된 날부터 기산하여 30일 동 안에 사용한 연인원을 30으로 나누어 산출한 1일 평균 사용 근로자 수가 1인 미만이 되는지의 여부에 따라 계량적으로 결정되어야 하는 것은 아니다 ( 대법원 2000 . 3 . 23 . 선고 99다58433 판결 참조 . 즉 , 위와 같은 계량적인 방법으로 상시근로자 수를 결정하 도록 정한 위 법 시행규칙 제3조의 규정은 행정기관 내부의 사무처리준칙에 불과하 다 ) .

위에서 인정한 바와 같이 원고는 2006 . 1 . 3 . 부터 이 사건 사고 당시까지 소외 업체에서 계속적으로 근무하였을 뿐 아니라 , 그 밖의 배송기사들 중 적어도 C는 원고 와 동일한 지위에서 소외 업체와 근로관계를 맺고 있었던 것으로 보이므로 , 소외 업체 는 상시근로자 수가 1인 이상이 되는 사업장으로서 산업재해보상보험법의 당연적용대 상에 해당한다고 할 것이다 .

( 3 ) 그렇다면 , 원고가 근로자에 해당하지 않는다는 전제하에 소외 업체를 상시근 로자 1인 미만의 산업재해보상보험 적용제외 사업장으로 본 이 사건 처분은 위법하다 . 3 . 결론

따라서 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용한다 .